转 公证机关的公证行为不具有行政可诉性

——刘蓉芳诉四川省公证处撤销公证书案,[本案要点提示],公证行为在社会生活中普遍存在，利害关系人不服公证行为，认为公证行为侵犯其合法权益的情况也时有发生。

      但公证行为是对当事人之间既有权利义务关系予以证明的国家证明行为，当事人可以协商变更被公证的权利义务关系，公证行为并不具有具体行政行为的拘束力，因此对公证行为不服，提起行政诉讼不属于行政诉讼受案范围。

      利害关系人只能通过其他途径对自己的权利加以救济。

      ,[案情],原告刘蓉芳，女，汉族，1950年1月19日出生，住成都市抚琴路北二巷1幢。

      ,被告四川省公证处，住所地成都市上翔街。

      ,原告刘蓉芳不服被告四川省公证处（97）蜀公证字第1442号公证书，于2001年8月向成都市青羊区人民法院提起诉讼。

      ,原告刘蓉芳诉称，被告所办理赠与合同公证书中的赠与人债权债务未清，赠与人在公证时没有取得合法的产权证书并无处分权。

      被告在收到原告请求撤销该公证书的复议申请书后一直不予答复，致使原告失去了合法的继承权。

      原告认为被告办理的赠与合同公证书是非法公证，请求法院撤销被告1997年5月6日作出的（97）蜀公证字第1442号《赠与合同公证书》。

      ,被告四川省公证处辩称，被告是事业单位而非国家行政机关，不能作为行政诉讼的被告；公证行为是依法证明民事法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的行为，不是行政行为，因此本案不能作为行政案件受理；并且，该公证书已被四川省成都市中级人民法院（2001）成民终字第160号民事判决书认定是正确的。

      故请求法院驳回原告的诉讼请求。

      ,[审判],成都市青羊区人民法院认为，根据国务院《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，公证是国家公证机关行使国家证明权，根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的行为，国家证明行为不能被视为具体行政行为；公证仅仅是对当事人之间既有的权利义务关系予以证明，并未改变当事人原有的权利义务关系；由于当事人可以协商变更被公证的权利义务关系，因此公证行为不具有具体行政行为的拘束力。

      由于国家证明行为不是具体行政行为，故不属于行政诉讼的受案范围。

      据此，成都市青羊区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第四项的规定，裁定驳回原告刘蓉芳的起诉。

      案件受理费100元由原告负担。

      ,裁定书送达当事人后，当事人均未上诉，该裁定已经发生法律效力。

      ,[评析],本案合议庭关于“国家证明行为不是具体行政行为，故不属于行政诉讼的受案范围”的认定和驳回起诉的裁决结果是正确的，公证机关作出的公证行为不具有行政可诉性，当事人以公证处为被告向法院提起行政诉讼的，人民法院不应当受理，已经受理的应当驳回起诉。

      ,现结合相关法律、法规和法学理论对此问题分析如下：,一、从组织性质和资格分析，公证机关不是行政执法主体。

      可诉具体行政行为的实施主体必须是国家行政机关或法律、法规授权的组织，而公证机关并不具有这个资格，即它既不是国家行政机关也非法律、法规授权行使行政权的机关。

      《中华人民共和国公证暂行条例》第三、六条对公证机关的性质作了明确规定：“公证处是国家公证机关”、“公证处受司法行政机关领导”；正在立法审议中的《中华人民共和国公证法》也将公证机关定性为代表国家行使证明权的机构。

      从现行法律、法规看，不能得出公证机关是行政机关或授权行使行政权的机关的结论。

      相反，随着改革的进程，公证机构的组织形式正在发生变化，按十四大确立的改革方向，公证机构正向社会中介组织性质发展，目前很多公证机构已是自收自支的事业单位，还出现了合作制的公证处。

      这种发展方向进一步否定公证机关的行政机关和授权行使行政权的机关的性质。

      ,二、从行为性质和效力分析，公证行为不是具体行政行为。

      可诉具体行政行为的性质是对公共事务进行组织和管理，其履行职责是一种行使国家行政权的性质，因此其结果必然具有强制性的效力，对行政机关和相对人都要产生拘束力，在该行为被撤销或变更前一般不得改变。

      而公证行为并不是一种行使行政权的行为，因而也不会产生绝对的效力和拘束力。

      按照《中华人民共和国公证暂行条例》第二条的规定和公证的理论，公证是国家公证机关根据当事人的申请，依照法定程序，代表国家证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的一种证明活动。

      这种证明活动首先产生的是一种法律上的证据效力且并不具有绝对的证据效力，对此民诉法第六十七条进一步作了明确规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

      但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

      其次，法律规定债务人同意时公证机关可以对无疑义的追偿债款和物品的债权文书赋予强制执行的效力，但法院在执行程序中对这类公证文书认为有错误的可以不予执行,当事人双方同意也可以不予执行或变更执行。

      第三，某些公证行为可能产生法律要件效力，即在特定条件下，公证证明成为某些法律行为成立的必要要件，如公证遗嘱，但其效力同样可以被否定。

      可见，公证行为是一种证明行为且其三种效力都不是行政行为所必须具有的强制执行的效力，法院在民事诉讼和执行中可以直接否定而且并不越权，当事人之间也可以协商改变或否定，因此公证行为并不是具体行政行为。

      ,三、从行为方式和内容分析，公证行为不同于具体行政行为。

      第一，可诉具体行政行为可能改变当事人原有的权利义务状况，如颁发许可证使当事人获得某种权利，罚款使当事人失去一定财产，采取强制措施使当事人人身或财产受到限制，要求履行义务使相对人承担某种义务等等；而公证只是对当事人之间既有的权利义务关系予以证明而并不改变他们的权利义务关系；赋予强制执行效力的公证的执行不是因为公证行为而是因为执行被公证的民事行为改变了权利义务状况；作为法律要件的公证行为表面看似乎使权利义务关系发生变化，但也不是因为公证而是因为被公证对象的民事行为本身改变了相对人的权利义务状况。

      第二，可诉行政行为的对象行为相当部分是不合法的，而公证的对象行为则必须是合法和真实的，否则公证机关应当拒绝公证。

      第三，可诉行政行为既有应当事人申请的也有行政机关依职权主动实施的，而公证行为必须依当事人申请，当事人不申请的公证机关不会主动公证。

      ,四、从产生的障碍和矛盾分析，公证不能具有行政可诉性。

      将公证纳入行政诉讼受案范围，不仅从公证行为本身的属性分析不能成立，而且还会产生以下与现行其他法律制度相矛盾的结果：第一，民事诉讼法明确将公证作为法院认定民事案件的事实根据即证据，这种证据的证明力虽然比其他证据的证明力更强，但在有相反证据足以推翻的情况下，法院也完全可以不采信公证。

      但如果把公证纳入行政诉讼，就意味着公证行为具备行政行为或准行政行为的属性，它就要对人民法院的民事裁判行为产生制约和拘束力，法院在民事诉讼中必须将公证作为判案根据而不能对其进行审查判断，这显然与民事诉讼制度相矛盾。

      进一步推论下去，还可能产生民事案件已经作为定案证据的公证在行政诉讼中被撤销、民事诉讼中被排除的公证在行政诉讼中又被认定为合法有效或者民事诉讼认为不能采信的公证还要通过行政诉讼先行撤销等非常混乱的结果。

      所以将公证纳入行政诉讼范围在民事诉讼制度上面临的障碍无法逾越。

      第二，国家赔偿法规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，国家要承担赔偿责任。

      如果认为对公证不服可以提起行政诉讼，实际上就把公证机关界定为行使行政权的国家机关，当公证被认定为违法并被撤销后，无疑当事人就可以提起国家赔偿。

      这显然扩大了国家承担赔偿责任的范围，与国家赔偿制度的精神和原则不相符合，而且公证处作为自收自支的独立的事业法人和民事主体，让国家为其行为承担赔偿责任无论如何是说不通的，在法律上和事实上都是不合理的。

      所以将公证纳入行政诉讼，也与国家赔偿制度相矛盾。

      ,五、公证机关作出的公证行为可以间接接受司法审查。

      前述从四个方面分析了对公证机关的公证行为不服不能直接提起行政诉讼，但不意味着公证完全摆脱了司法审查。

      司法部2002年发布的《公证程序规则》第五十五条规定：当事人对公证处出具的公证书或者作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书、不予撤销公证书的决定有异议的，可以在接到公证书或者决定之日起六十日内，向该公证处的本级司法行政机关提出申诉。

      第五十八条规定：司法行政机关作出的处理公证申诉的决定应当送达申诉人和原公证处。

      申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议。

      《中华人民共和国行政复议法》第五条规定：公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。

      按照上述法律和规章规定，当事人对公证行为不服的，可以向司法行政机关提出申诉，对司法机关的申诉处理决定不服的可以提出行政复议，对行政复议决定不服的才可以提起行政诉讼。

      这时公证实际上间接进入司法审查，即直接接受审查的机关是司法行政机关而不是公证机关但与公证机关有关，直接接受审查的行为是司法机关的复议行为而不是公证机关的公证行为但与公证行为有关。

      法院对公证的这种间接司法审查表现在只审查司法行政机关复议行为的合法性而不是直接审查公证行为的合法性，两者既有一定联系但又完全不同。

      ,本案例的示范作用在于：在法律规定不明确，理论界和全国法院目前对公证行为是否具有行政可诉性认识仍不统一和执行不一致，不少法院仍然在受理公证行政诉讼案的情况下，具有在一定范围内统一认识和统一作法的作用。

      我们认为在成都市范围内，对公证机关的公证行为不服的不能直接提起行政诉讼。

      ,案例编写人：何 柳,案例评析人：胡建萍

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