拿走ATM机存款槽内他人存款失败的现金如何定性

山东省昌乐县人民法院,刑 事 判 决 书,（2015）乐刑初字第126号,公诉机关昌乐县人民检察院。

      ,被告人宋某，打工。

      因犯盗窃罪于2014年10月18日被昌乐县公安局取保候审。

      ,辩护人孙希科、王长喜，山东春水律师事务所律师。

      ,昌乐县人民检察院以乐检刑诉（2015）第107号起诉书指控被告人宋某犯盗窃罪，于2015年3月17日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，并于2015年4月3日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

      昌乐县人民检察院指派检察员冯耀法出庭支持公诉，被告人宋某及其辩护人孙希科、王长喜到庭参加诉讼。

      现已审理终结。

      ,公诉机关指控，2014年10月4日12时25分许，被告人宋某在到昌乐县利民街与方山路路口西北角的建设银行自助服务大厅办理转账业务时，在徐某临时不在场的情况下，将徐某正在办理业务的3500元现金盗走，并非法占有。

      ,对指控的事实，公诉人提供了户籍证明等书证、证人证言、鉴定结论、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据予以证实。

      公诉机关认为，被告人宋某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。

      ,被告人宋某对指控的事实与罪名没有异议。

      ,辩护人提出，一、涉案3500元的性质是认定被告人宋某行为性质的关键。

      在这个期间内“3500元现金”处于无人占有状态，属于遗失物。

      二、被告人拿“3500元现金”行为是捡拾而非窃取。

      ,经审理查明，2014年10月4日11时50分许，徐某到昌乐县利民街与方山路路口西北角建设银行自助服务大厅，通过办理无卡存款业务向其同事的账户存35000元，通过三次操作共存入30000元，剩余5000元中因有1500元自助存款机无法识别，徐某将剩余3500元放进存款机，并打算利用机器点算钞票的短暂时间到与自助服务大厅相通的业务大厅办理换钞业务。

      12时24分27秒，徐某将3500元放入自助存款机，点击“结束放钞”后，到业务大厅换钞。

      在此期间，因机器清点完钞票后没有点“确定”键，3500元没有存入账户，故自助存款机的存取口一闭一合，一直语音提示“请取回您的存款”，且进行倒计时。

      12时25分15秒，被告人宋某到该自助存款机打算办理业务，发现在存款槽里有一摞现金，经过思想斗争后，快速将钱从存取口拿出，因害怕，在自己业务没有办理的情况下迅速离开，离开时间为12时25分37秒。

      12时26分20秒，徐某回到自助存款机，因操作页面恢复到初始状态，以为3500元已经存入同事账户，并将换好的1500元存入账户。

      随后，徐某与同事联系确认钱数时发现同事仅收到31500元。

      咨询银行工作人员时，工作人员认为钱可能被机器吞了，并表示等下班清点机器的时候可以将被吞的3500元直接打进其同事账户。

      当天下午16时许，银行工作人员打电话告诉徐某3500元没有被存款机吞掉，而是被一名女子拿走。

      ,另查明，根据银行工作人员的说明，点击自助存款机“结束放钞”后，机器就会点算钞票，点好后会显示“张数”、“数额”，这时若不点“确定”，机器就会倒计时，提示“取回您的存款”，若是既不取走钱，又没有任何操作，超过一定的秒数，机器就会把钞票吞进去，并自动打印一张被吞款的凭条，拿着凭条可以找大堂经理把钱取出来。

      ,认定上述事实的证据有，被告人宋某的供述，被害人徐某的陈述，证人杨某、邱某、李某的证言，被告人宋某电动车照片、中国建设银行自动柜员机客户通知书、银行卡客户交易查询、杨某的手机银行交易明细照片、徐某与杨某的QQ聊天记录、证明、抓获经过、调取监控录像申请、全国常住人口等证据证实，足以认定。

      ,本院认为，被告人宋某秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。

      公诉机关指控的事实与罪名成立，予以确认。

      辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳，具体理由如下：一、关于涉案“3500元现金”性质的认定。

      首先要厘清占有的涵义，一方面刑法上的占有要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识，而且不要求有为了自己而占有的意思；另一方面，当事实上的占有虽然明显松弛甚至短暂脱离占有，但他人所有的明显、强烈的占有意思，对事实上支配的认定起补充作用。

      就本案而言具体分析三层意思，一是虽然表面上处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物；二是明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能及的范围，也应认定为他人占有；三是即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。

      具体到本案，本案中徐某只是短暂离开，仍具有强烈的占有意思，且仍处于其支配力所能涉及的范围，其并没有丧失占有；自助存款机作为银行服务的延伸，有规范的操作程序，即使徐某因长时间离开对该3500元丧失占有，但该3500元仍在自助存款机的控制中，若不是被被告人拿走，该自助存款机可暂时吞币，此时应由银行占有，亦不属于无人占有状态。

      二、被告人的行为系窃取而不是捡拾。

      根据被告人当时的行为可见，被告人明知该3500元不是处于无人占有状态，仍以秘密手段违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己占有。

      鉴于本案情节轻微，社会危害性小，且被告人宋某自愿认罪，积极退赃并愿意缴纳罚金，并取得被害人谅解，可从轻处罚。

      依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：,被告人宋某犯盗窃罪，判处罚金5000元。

      ,（罚金于判决生效后十日内一次缴纳。

      ）,如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。

      书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

      ,审判长　刘　强,审判员　王春艳,审判员　刘法升,二〇一五年六月二十五日,书记员　盖　斐

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