蔡元培丨刑事诉讼参与人的教义延展

一、刑事诉讼参与人的概念缘起

人是诉讼的主体，离开了人的充分、有效参与，诉讼就无法运行。“诉讼参与人”是人在诉讼中的概念集合，其起源于“人”这一概念，却又被赋予了新的法律意义上的内涵。故可以从原理、规范、实践三个层面对其进行讨论。

（一）作为刑事诉讼主体的“人”

通说认为，刑事诉讼的主体包括“专门机关”和“诉讼参与人”两大类。专门机关是刑事诉讼的主导者，但如果仅有专门机关没有诉讼参与人，刑事诉讼就无法顺利、有效地展开，诉讼活动就会变为一种单纯的国家职权行为而不再具有诉讼的性质。诉讼参与人可分为当事人和其他诉讼参与人两大类。与当事人相比，其他诉讼参与人不以起诉或应诉的方式参加诉讼，一般与案件结果无直接利害关系，他们参与刑事诉讼的目的不是为了维护自己的合法权益，而是在某一方面协助诉讼的顺利进行。如果只有当事人没有其他诉讼参与人，刑事诉讼就会沦为一场国家对孤立、无援的公民个人的“武力镇压”，查明事实和人权保障等诉讼目的也就无从实现。

近年来，随着刑事司法的不断现代化，被追诉人、被害人等当事人的诉讼权利不断完善。同时，越来越多的“人”逐渐参与到刑事诉讼中来，包括值班律师、合适成年人、有专门知识的人、利害关系人、特别程序中的近亲属等。这些人在刑事司法中逐渐有了一席之地，并对诉讼程序的运行发挥着重要作用。上述主体参与的程度、承担的功能、作用的领域也许不尽相同，但是毋庸置疑的是，这些主体的参与对促进司法公正、推动刑事诉讼程序的科学化和规范化起着重要的作用。

刑事诉讼需要人的参与，但刑事诉讼也应当为人的参与提供制度保障。如果保障措施不够完善，参与诉讼的人便有可能遭到刑事程序的侵扰。自文艺复兴以来，“尊重人的主体地位”逐渐成为人们的共识，并在各个领域各个行业内均得到了体现。随着人的诉讼地位不断提高，刑事诉讼法学逐渐发展出一种“诉讼主体理论”。这一理论认为，犯罪嫌疑人、被告人、被害人等人不是实现刑事诉讼目的的工具，其拥有独立的人格，是诉讼的主体，法律应当尊重其人格尊严。基于人格尊严产生的诸多权利，如生命权、健康权、自由权、言论自由等，应当得到法律的保障，不受公权力的任意侵害。诉讼主体理论对我国刑事诉讼的影响是显著的。例如，1996年修改《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）时，立法者明确承认了犯罪嫌疑人和被害人的当事人地位。再如，2012年修改《刑事诉讼法》时，立法者极大完善了当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和保障措施，在之后的司法改革中，这些权利保障措施也不断地得到细化和落实。

（二）作为立法定义的“诉讼参与人”

作为一个学理概念，如何在立法上明确其内涵和外延，是“诉讼参与人”能否发挥预定功能的关键。在1979年《刑事诉讼法》制定之际，立法者就遇到了这样的难题——如何确定这一概念的范围？确定性是立法努力追求的重要目标之一，当概念的外延对法律规则的适用有重大影响时，可以通过立法定义的方式使其更加明确。1979年立法者便采纳了这一思路。1979年《刑事诉讼法》在第58条第（四）项中对“诉讼参与人”的含义进行了规定。1996年立法者对这一条文进行了修改，2012年和2018年立法者对此条文均没有改动，延续了1996年的规定。比对1979年版本和1996年版本可以看出，立法者增加了诉讼代理人作为诉讼参与人，同时在第（五）项中对诉讼代理人进行了明确规定，但是立法模式不变，依然是延续1979年封闭式列举的思路。

在当时的环境下，1979年的法律制定和1996年的法律修改均具有积极意义。立法者并未使用抽象式定义，也未使用“包括”“等”字词，而是运用了穷尽列举的方式对诉讼参与人进行了规定。相比于抽象式定义，这种方式具体、明确，不易使概念产生歧义，便利了公安司法机关理解和适用法律。法律应当尽可能具有确定性，避免使用模糊的词语，从而为司法裁判提供明确的指引，也为人们的社会生活提供稳定的预期。如果采用抽象定义的方式来对诉讼参与人进行规定，便会导致定义范围不明确，折损法律用语的原意，造成法律适用难度提高。如果采用开放列举的方式，在原本规定的七类人后增加一个“等”字，也会增加法律适用的成本，使得原本明确的法律条文变得不确定，各个诉讼主体之间的分歧也就会不可避免地产生。经过1979年和1996年的两次立法活动，在我国刑事诉讼中，“诉讼参与人”已经成为了一个专有名词，其内涵和外延都是特定的，仅仅指《刑事诉讼法》第108条第（四）项所规定的七种人，而不等同于所有参与诉讼的人。

（三）作为理论预设的“诉讼参与人”

尽管《刑事诉讼法》对于“诉讼参与人”的定义是封闭式列举，而非抽象提炼，学界仍有必要在教科书中对“诉讼参与人”下一个抽象的学理定义。主流观点认为，“诉讼参与人是指在刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。”紧随这一学理定义，学界也承认我国的诉讼参与人只包括当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员七类人。然而，随着刑事程序的不断变革，尤其是2012年和2018年的两次变革，直接增设了若干主体，使得“参与诉讼的人”远远超过上述七类人。若以立法定义来检验，这些人很难被认为属于“诉讼参与人”；但若以理论预设为标准，这些人则属于典型的“诉讼参与人”。试举三例。

其一，值班律师。值班律师是犯罪嫌疑人、被告人的法律帮助者，而非辩护人。法律帮助不是辅助、协助，更不是“见证”，其是辩护制度的有益补充，对维护被追诉人的合法权益起着重要作用。目前我国法律和司法解释明确规定的值班律师诉讼权利包括会见权和阅卷权，但从理论上讲，值班律师与辩护律师的职责并无二致，其诉讼权利也应当相同，值班律师要求行使核实证据、调查取证、申请回避、申诉控告等权利时，司法机关同样应当予以保障。除了行使权利，值班律师也承担一定的诉讼义务，例如值班律师应当忠实于被追诉人，并不得妨碍诉讼的顺利进行。可见，值班律师是刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务的人，属于“诉讼参与人”的理论范畴。

其二，有专门知识的人，通常也被称为“专家辅助人”。专家辅助人之所以会参与到诉讼中，是受当事人的委托或聘请，协助当事人充分、有效地行使相关的诉讼权利，为诉讼的顺利进行提供服务和帮助，而这些，与诉讼参与人中的辩护人、诉讼代理人、鉴定人等并无二致。尽管专家辅助人与案件结果没有直接的利害关系，不属于当事人，但是其同样享有一定的诉讼权利、承担一定的诉讼义务，因此也属于实质意义上的诉讼参与人。

其三，见证人。见证人是指公安司法机关在实施某项调查行为时邀请到场监督的人。见证人有对侦查人员进行监督的权利，且具有保密和必要时出庭作证的义务。对于见证人的角色和定位，学界主要有三种观点：一是“一般证人说”，二是“特殊证人说”，三是“独立诉讼参与人说”。但不论见证人的定位如何，学者们都认为见证人是实质意义上的诉讼参与人，因为其符合诉讼参与人的含义，并在对刑事诉讼起到了不可或缺的作用。

此外，还有保证人、单位诉讼代表人、特别程序中的合适成年人和近亲属，也均属于实质意义上的诉讼参与人，在此不一一赘述。

随着刑事诉讼程序不断地发展进步，未来可能会有更多的人加入到刑事诉讼当中，如合规不起诉中的合规监管人。既然尊重人的主体地位是现代法治社会的共识，《刑事诉讼法》就应当为所有参与到诉讼中的人创造法律上的便利条件和保障措施，合理配置诉讼参与人的诉讼权利和诉讼义务，使得其参与诉讼的过程有法可依。构建和完善诉讼参与人制度，一方面可以充分发挥诉讼参与人的作用和功能，推动刑事诉讼的顺利、有效进行，另一方面也有利于对诉讼参与人进行全方位保护，防止其依法参与诉讼的行为受到刑事程序的侵害。当然，立法者不需要对每一类诉讼参与人的权利义务都作详细规定，为了节约立法成本，减少法律条文的重复和冗余，立法者可以提炼出所有诉讼参与人共同适用的规则，在对这些规则抽象的基础上，总结出上位概念置于法律文本之中，从而对下位规则进行统领性的规制与引导。

然而，构建诉讼参与人制度的前提是厘清诉讼参与人的范围，我国《刑事诉讼法》的有关条文似乎并没有将上述人列入诉讼参与人的范围，而是通过穷举的方式来定义，造成了立法定义和理论预设之间的冲突。这种立法模式虽然具有确定性的优势，但也存在较强的滞后性，难以适应日趋变化的司法实践。那么，立法定义究竟是如何对法律适用造成障碍的？在通过修法予以解决之前，是否可以通过对具体条文的解释来进行漏洞填补？进一步的反思是，我们应当以何种方式对待法律文本中的“概念”？对于概念的“定义”是否应当建立在成熟的立法技术和完善的下位规则基础上，并给未来的制度变革留下解释的空间？下文分别论述。

二、刑事诉讼参与人的制度困境

（一）刑事诉讼参与人的立法疏漏

正如前文提到，值班律师、有专门知识的人、见证人等，均符合“诉讼参与人”的学理定义，但是却因不符合《刑事诉讼法》第108条的规定，不属于诉讼参与人。当理论预设和法律规定发生冲突，应当如何处理，是一个典型的法教义学问题。之所以说是法教义学问题，是因为在成文法国家，理论预设是无论如何也无法对抗法律的明确规定的。如果法官在有法可依的情况下直接跳过立法，采用学理观点，会直接违背法治的基本精神，长此以往，会对法治造成实质性破坏。

纵观整部《刑事诉讼法》，法律对诉讼参与人的规定既有对某类人的特殊规定，也有对所有诉讼参与人的共同规定。在《刑事诉讼法》中，“诉讼参与人”共出现了7处，涉及5个条文（如下表所示）。此外，“诉讼参与人”在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（简称《高法解释》）中出现11次，在《人民检察院刑事诉讼规则》（简称《高检规则》）中出现7次。

表一《刑事诉讼法》中有关诉讼参与人的条款

针对以上条文的法律适用困境，笔者试举两起案例予以说明。

案例一：某少数民族地区公安机关在办理某未成年人刑事案件时，犯罪嫌疑人的合适成年人提出，犯罪嫌疑人和自己都听不懂汉语，请求侦查人员为他们聘请翻译人员。侦查人员驳回了这一请求，理由是犯罪嫌疑人曾经学习过汉语，而合适成年人则不属于“诉讼参与人”的范围，不需要为其聘请翻译。

案例二：某区人民检察院在办理一件审查批捕案件时，犯罪嫌疑人认为自己不应当被逮捕，但由于自己尚未委托辩护人，所以提出希望检察机关能够主动听取其值班律师的意见。检察机关经过研究，认为《刑事诉讼法》第88条只规定可以询问诉讼参与人或听取辩护律师意见，而值班律师不是辩护律师，也不属于诉讼参与人，故检察机关最终没有主动听取值班律师的意见。

如果抛开立法定义，仅从应然层面来判断，完全可以得出“合适成年人有权获得翻译”“检察机关在审查批捕时可以听取值班律师意见”的结论。这是因为，合适成年人和值班律师是犯罪嫌疑人、被告人的辅助人，在诉讼过程中具有其他人所不可替代的作用。为保障被追诉人的合法权益，弥补被追诉人自身条件上的某种不足，值班律师和合适成年人需要深度参与到诉讼中来，独立地发表意见。赋予其发表意见的权利和获得翻译的权利可以更好地实现其价值目标。因此，解决“诉讼参与人”的名分问题，对于填补现行法的漏洞、实现司法民主、促进司法公正具有重要意义。

首先，解决“诉讼参与人”的范围界定问题，有利于防止司法机关任意压缩值班律师等人的权利空间，保障所有参与诉讼者的诉讼权利和诉讼主体地位。在中国的传统文化中，“名不正则言不顺，言不顺则事不成”。“名分”并非可有可无，拥有“名分”可以使得诉讼主体获得更多的尊重，提高其诉讼地位，从而对刑事诉讼活动产生更好的规范和约束作用。也许部分司法机关基于自身的实质判断，将值班律师、合适成年人等人视为诉讼参与人并给予同等程度的保障，但是实践中也必然存在大量司法机关基于现实利益的考虑，以“不属于诉讼参与人”为由拒绝适用《刑事诉讼法》第9条、第14条、第88条等有关条款。

其次，解决“诉讼参与人”的范围界定问题，有利于值班律师等人更好地发挥诉讼活动监督者、辅助者和见证者的角色，促进诉讼目的的实现。诉讼参与人制度为刑事诉讼的一般主体设定了一个基本的权利义务框架，尽管目前的框架不算十分完备，但是如果缺少这个框架，则会对整个诉讼主体结构造成冲击。完善诉讼参与人制度，可以更好地发挥各诉讼主体的作用，更好地实现其应有的功能。随着刑事诉讼越来越走向民主化、现代化，未来还会有新的参与者加入到刑事诉讼中，如合规监管人、诉讼代表人、利害关系人等。解决“诉讼参与人”的制度困境，也可以为这些未来可能进入到诉讼中的人扫清法律上的障碍。

最后，解决“诉讼参与人”的范围界定问题，有利于对各诉讼主体的义务和责任进行统一规定和管理。《刑事诉讼法》对诉讼参与人的义务和责任规定较少，仅有199条一处。但是第199条存在明显的法律漏洞：假设合适成年人、诉讼代表人扰乱法庭秩序，法庭能否处以罚款或拘留呢？答案是否定的。合适成年人、诉讼代表人不属于诉讼参与人，也显然不同于旁听席上的旁听人员，此时法庭无法适用第199条第1款对其处罚。只有适度扩大“诉讼参与人”的范围，才可以填补这一法律漏洞。除了维护法庭秩序，诉讼参与人在理论上还具有一系列的义务：在被通知时按时出庭或者到场；服从侦查人员、审判人员的指挥；不得串供、伪造证据、干扰证人作证；不得实施其他妨碍诉讼的行为等。只有首先解决“诉讼参与人”的范围界定问题，才有可能进一步完善诉讼参与人的义务和责任。

（二）刑事诉讼参与人的解释方案及其局限

诉讼参与人的立法定义在一定程度上限制了司法的进步，这是成文法的滞后性所导致的。但是，这是否意味着在法律修改之前，我们对上述条文的适用困境就没有任何解决方案了呢？显然不是，法律人可以通过解释的方法来发展法律和续造法律，这是法解释学或法教义学的基本功能所在。当然，法律解释以尊重现行法为前提，法律解释不能偏离或曲解现行法律条文，且解释方案须兼顾法的安定性和妥当性。法律解释的限制规则为填补“诉讼参与人”的立法漏洞增加了一定的难度。

如何解释“诉讼参与人”一词，可能的方案有以下两种，但均具有一定的局限性。

第一种方案是扩张解释。通说认为，刑事诉讼中的扩张解释有一定的限度，只能在有利于被追诉人的前提下进行，即在可供选择的情况下，应尽可能选取对被追诉人有利的解释方法，以体现人权保障的要求。扩张解释在刑事诉讼中被广泛运用。例如，关于值班律师的诉讼权利，《刑事诉讼法》言之不详。有学者通过对《刑事诉讼法》第173条第3款中的“必要的便利”进行扩张解释，得出值班律师享有完整的阅卷权、会见权、调查取证权等诉讼权利的结论。在诉讼参与人的问题上，似乎也可以运用这种扩张解释方法，将值班律师、合适成年人、专家辅助人等人解释为第108条第（四）项中的诉讼参与人，从而使得上述几类人也可以适用第9条、第14条等条款。然而，这种解释方案存在明显的缺陷。

第一，此种扩张解释方案明显突破了法律文本的可能含义。《刑事诉讼法》第108条第（四）项明确定义本法中的“诉讼参与人”仅指当事人等七类人，由于没有“等”“其他”煞尾，本条属于典型的封闭式列举，缺乏扩张解释的空间。法律解释以现行法为前提，法律人不得滥用解释的权力任意突破现行法框架，否则有违法律解释的初衷。在刑事诉讼中，利用话语权任意对法律条文作出排他性的利己解释是公权力滥用的典型方式之一，因此，需要通过设定解释规则和方法来约束公安司法人员在个案中的曲意释法，限制解释权的滥用。无论是法官还是学者，在解释法律时都必须以现行法为前提，忠实于法律文本，而不能自以为是地去解释法律。

第二，此种扩张解释方案不完全属于有利于被追诉人的解释方案，甚至有可能违反罪刑法定原则。将诉讼参与人扩大至第108条规定的七类人之外，看似有利于保障有关人员的权利，但《刑事诉讼法》及相关司法解释也规定了诉讼参与人的义务甚至违反义务时所可能受到的法律责任。典型的例证便是《刑事诉讼法》第199条所规定的扰乱法庭秩序行为。从法理上讲，诉讼参与人当然要遵守法庭秩序，但是拘留、罚款、定罪量刑均应当严格遵循法定原则，只有法律有明文规定的才能予以处罚，不能对原本范围十分明确的法律用词作不利于行为人的扩张解释。此外，《刑事诉讼法》第199条第2款对应的是《刑法》第309条的扰乱法庭秩序罪，如果对“诉讼参与人”一词作扩张解释，基于法秩序统一原理，扰乱法庭秩序罪的打击范围也会随之扩张，原本不属于此罪的行为便会因此种解释而入罪，明显有违罪刑法定原则。

第三，此种扩张解释方案不符合第108条的立法目的。《刑事诉讼法》第108条位于第一编“总则”中的第九章“其他规定”，这一章仅有108条一个条文。整个108条的客观目的，是在于创造一个稳定的法秩序，避免法律适用中的歧义。正如全国人大常委会法工委所言：“在刑事诉讼法乃至各个法律领域，都已经形成了一系列较为固定的法律用语，这些法律用词都有固定的含意。对这些法律用词的涵义作出明确的解释性规定，有利于避免在使用中产生歧义，有利于对刑事诉讼法的正确理解和执行。”2012年和2018年立法者没有对“诉讼参与人”的含义进行修改本就可以在一定程度上说明，“诉讼参与人”这一概念不应无限制地扩张，应当是明确的、稳定的。对于支持扩张解释的学说，我们不妨继续追问：这种扩张解释的依据何在？是否有确定的标准？既然值班律师、合适成年人能被解释进来，为何近亲属等人不能解释进来？这种扩张解释是否会导致任意解释，从而违背108条的立法初衷？可见，无限制、无根据地对“诉讼参与人”作扩张解释，不仅无助于消除歧义，反而会增添更多的争执。

在2012年《刑事诉讼法》修改过程中，有代表提出，随着特别程序的设立，诸如合适成年人、近亲属等人可以参与到刑事诉讼中，应当相应地修改第108条“诉讼参与人”的范围。这一观点最终没有被立法者采纳。原因是：立法者认为，分则中具体条文的扩充意味着“诉讼参与人”这一概念自动扩大，无须修改位于总则中的有关“诉讼参与人”范围的条款。笔者认为这一观点值得商榷。其一，刑事诉讼法并不像刑法那般存在总则与分则的界分，尽管《刑事诉讼法》第一编名义上叫作“总则”，实际上是制度论，且缺乏分则与之相对应；其二，第108条规定的是“本法下列用语的含义是……”，其中“本法”当然应当理解为整个《刑事诉讼法》，而不能将总则和分则割裂开来；其三，有些人并非是出现在第二编以后，而是出现在第一编的总则中，例如值班律师和保证人，司法工作者当然有理由推定第108条的立法定义已经考虑到了这些主体。可见，2012年《刑事诉讼法》未采纳修改第108条的立法建议，实为一种立法失误。

第二种方案是将值班律师等人归到具体的那七类诉讼参与人之中。例如，将值班律师归为辩护人，将见证人归为证人，将有专门知识的人归为鉴定人等等。这种做法也具有明显的局限性。其一，这种方案需要运用大量的解释学努力才能将这些概念解释进108条第四项规定的七类人，如此大费周折不如从诉讼参与人本身入手。其二，七类诉讼参与人的分类方式并非是穷尽的分类，很多诉讼主体无法解释为其中的任何一类。例如取保候审中的保证人，既非证人、鉴定人，也非辩护人或诉讼代理人，很难解释为具体的诉讼参与人。其三，很多解释经不起推敲。例如，值班律师显然不能归为辩护人一类，因为《刑事诉讼法》第36条已经将值班律师定位为法律帮助者，且《刑事诉讼法》在多处将辩护人与值班律师并列，故无法将值班律师解释为辩护人。又如，有专门知识的人也无法归入鉴定人。“鉴定人是指受公安司法机关聘请或者指派，运用自己的专门知识和技能对案件事实的某个专门性问题提出鉴定意见的诉讼参与人。”而《刑事诉讼法》第197条第2款规定的“有专门知识的人”，仅仅存在于庭审阶段，通常由当事人委托，是出庭协助法院查明案件事实的人，和刑事诉讼法所规定的“鉴定人”相差甚远。

三、刑事诉讼参与人的漏洞填补

经过上文分析我们可以得出这样一个结论：通过法律解释来解决诉讼参与人的范围问题不具有可行性。此时，只能借助漏洞填补的方式来予以弥合。漏洞填补也可以通过解释的方法来进行，但是要说明的是，漏洞填补和法律解释具有明显的区别，法律解释不得超越法律文本的可能含义，而漏洞填补已经明显超越了文字的射程范围，不到万不得已之时不可随意使用。当然，除了通过解释的方法来填补漏洞之外，还可以修改立法。

（一）权利条款的类推解释

所谓类推，是指将法律上未作规定的情形和法律上已作规定的情形进行类比并赋予相同的法律后果。这两种情形之间的共同要素构成了法律上同等对待的正当根据。类推的前提是法律没有明文规定，而为了填补法律的漏洞又不得不采取这一种方法。与修改立法等活动相比，类推既有利于保持法律的相对稳定，又可以适应不断变化发展的社会关系需求，避免动辄更改法律而影响到法律权威性。在刑法中，原则上禁止类推，除非这种解释方案有利于行为人。在刑事诉讼法中，对于没有明文规定的程序问题，只要有利于被追诉人，允许类推适用最相类似的条文予以处理。因而有学者提出，在刑事诉讼法中，扩张国家权力的类推解释应当予以禁止，保障国民权利的类推解释则不应禁止。

考虑到类推解释的主要特点和适用情形，诉讼参与人的范围问题正好可以适用类推解释予以填补。第108条对于诉讼参与人的封闭式列举，排除了几类实质上参与诉讼的人，导致《刑事诉讼法》关于诉讼参与人的有关条款无法适用于这些人身上，这属于典型的法律漏洞。在常规的解释方案无法解决这一问题时，类推解释便派上了用场。此外，通过类推解释扩大诉讼参与人的权利，是明显有利于被追诉人的，不会导致公权力的扩张，符合类推解释的适用情形。

那么如何进行类推呢？需要说明的是，此处的类推不能从第108条第（四）项入手，而只能从诉讼参与人具体的权利条款入手进行类推。

试举两例。其一，《刑事诉讼法》第14条的类推解释。公安司法机关应当保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，是不是就意味着不需要保障诉讼参与人以外的人的诉讼权利？显然不是。一个人只要被卷入到诉讼中，就必然享有一定的诉讼权利，这种诉讼权利是与生俱来的，不能因法律缺乏明文规定就否认其所享有的诉讼权利。此外，大多数诉讼参与人以外的人之所以存在，就是为了能够使当事人的诉讼权利得到最大程度地实现，保障值班律师的权利就等于在保障被追诉人的权利，保障合适成年人的权利就等于在保障未成年人的权利，保障有专门知识的人的权利就等于在保障委托人的权利……由此可以得出：公安司法机关应当保障上述人的诉讼权利，上述人也当然有权就侵犯其权利和人身侮辱的行为提出控告。

其二，《刑事诉讼法》第88条的类推解释。检察院在审查批捕时，需要查明本案的事实和证据是否达到了法律所规定的逮捕条件。然而，检察机关不能仅靠阅卷来认定事实，还需要倾听另一方的意见。对于没有辩护人的犯罪嫌疑人来说，值班律师的意见尤为重要。也许实践中大多数值班律师未必会尽职尽责地提出意见，但是根据《刑事诉讼法》第36条之规定，“对案件处理提出意见”是值班律师的法定职责之一，对强制措施提出意见当然属于值班律师的工作范围，检察机关询问值班律师意见也就具有了必要性。甚至，随着我国值班律师服务质量的不断改进，值班律师在逮捕阶段主动提出意见的情形也有可能会发生，因此第88条当然可以适用于值班律师。其次，检察机关批准逮捕还需要审查犯罪嫌疑人的社会危险性。检察机关要想查明犯罪嫌疑人的危险性程度，离不开近亲属、合适成年人等人的协助，不能因为第88条仅限定为询问“诉讼参与人”，就忽视了近亲属、合适成年人等人的意见。

需要注意的是，义务和责任条款（第199条）不能类推适用。类推解释必须是有利于保障公民权利的条款，不利于公民权利或者扩张国家权力的条款不得作类推解释。如果将《刑事诉讼法》第199条中的“诉讼参与人”类推适用到所有参与庭审的人，就会导致法庭警察权的扩张。法庭警察权作为一种限制或者剥夺行为人自由或财产的权力，必须遵守法定原则和法律保留原则，不得任意突破法律的限度。况且，《刑事诉讼法》第199条第2款所规定的刑事责任涉及到《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪的适用，如果对诉讼参与人以外的人进行类推解释，会明显违反罪刑法定原则。

（二）司法解释的外延扩充

除了类推解释，还可以制定司法解释来填补上述漏洞。在我国刑事司法领域，由于《刑事诉讼法》“宜粗不宜细”的立法理念，大多数制度规定的较为原则和抽象，缺少可操作性。最高人民法院和最高人民检察院的司法解释在很大程度上起到了弥补立法空白的作用，尽管在理论上存在诸多争议，但在实践中也起到了一定的规范和指引功能。在诉讼参与人问题上，同样可以由两高制定相应的司法解释。司法解释是有权解释，和第一种方案相比，其在效力上具有明显的优势，可以轻而易举地让实务部门接受并加以适用。类推解释是学理解释，即便解释得再完美，也有可能因为各种原因而不被实务部门所认可。

但是，司法解释也有其明显的局限性。首先，我国司法解释具有准立法的色彩，因而具有成文法所不可克服的缺陷——滞后性。从过去的实践中可以看出，制定刑事诉讼法司法解释对于最高司法机关而言是极为严肃的事情，通常只有《刑事诉讼法》修改了，两高才会启动相应司法解释的修改。如果《刑事诉讼法》没有修改，最高司法机关只会就个别问题制定规范性文件，例如2016年的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》和2017年的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等。诉讼参与人问题涉及到刑事诉讼的全过程，是诉讼制度的根本问题，只能在《高法解释》和《高检规则》中予以规定。因此制定司法解释未必会比修改立法更快、更容易。

其次，就诉讼参与人范围问题制定司法解释涉嫌违反上位法。就这一问题制定司法解释有两种方案。第一种方案是直接扩充“诉讼参与人”的范围。这种解释相当于重新对诉讼参与人进行了定义，变相突破立法，在《刑事诉讼法》已经有明文规定的情况下，其正当性会面临较大质疑，应当尽可能避免采取这种与法律直接抵触的解释模式。第二种方案是规定值班律师、有专门知识的人、合适成年人、见证人、保证人等人可以参照适用诉讼参与人的有关规定。这种方案相对温和，但也存在变相违反《刑事诉讼法》的嫌疑，且“参照适用”有一定的弹性，实践中可能会导致司法机关恶意曲解最高司法机关用意——只参照适用第199条的惩戒条款，而不参照适用第9条、第14条、第88条等保障条款。

（三）定义条款的立法修改

和前两种方案相比，修改立法是最为直接、最为彻底的漏洞填补方案，无论是在效力上还是在正当性上均不存在疑问。这种方案最大的缺陷在于周期较长，通常要等待十余年之久才能启动修法。在新法生效之前，法官不得以法律存有漏洞为由拒绝裁判相关争议，而只能在前两种方案中选择一种予以应对。

关于如何修改诉讼参与人的定义，存在三种不同的路径。第一种路径是采取抽象式定义。例如《刑事诉讼法》第108条第（一）项就对“侦查”进行了抽象式定义。同理，可以将第（四）项改为：“诉讼参与人”是指在刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。这种做法可以克服原有定义的封闭性，将新参与到诉讼中的人纳入进来，防止法律适用上的漏洞。但是这种做法也有明显的弊端：其一，缺乏确定性。法律定义条款之所以存在，其目的旨在消除专门术语的歧义，而不是制造更多的歧义，法律阅读者在适用该条文时应该对术语的含义感到相对明确而不是更加模糊。凡是能够用外延定义列举清楚的，一般不采用内涵定义，因为外延定义通常比内涵定义更易达致法的确定性。其二，浪费司法资源。这种高度抽象式的定义除非极为必要，不宜过多，即使没有这一条定义，法律人也可以从相关条款中抽象出来。

第二种路径是将第108条的封闭式列举改为开放式列举。可以使用“等”“其他”进行煞尾。对于“等”字的解释，存在等内解释和等外解释两种，这也为日后的司法适用留下空间，诸如值班律师等人可以通过等外解释列入诉讼参与人的范围。当然，这种路径的局限性也十分明显，即仍然存在不确定性。确定性是法律的生命，法律如果不确定和明确，就无法起到任何规范和指引司法实践的作用。

第三种路径是删除第108条第（四）项，不对“诉讼参与人”这一概念进行任何定义。在我国《民事诉讼法》中，同样存在“诉讼参与人”这一概念，但《民事诉讼法》并未对这一概念下任何定义，且“诉讼参与人”在《民事诉讼法》中出现的频次比《刑事诉讼法》的频次要高，达9次。《行政诉讼法》也同样存在“诉讼参与人”的概念且法律未对其下定义。当然，法律不对其进行定义，不代表学界也不会对其定义。学者在解释法律、提出理论学说之际，必然会对其提出学理上的定义，这些学说经过优胜劣汰后形成通说，同样可以指引司法实践。

纵观上述三种修法路径，笔者更加支持第三种。理由如下：

首先，无论是抽象式定义还是开放式列举，都无法彻底解决法律术语中的分歧，甚至可能造成司法实践的混乱。法律定义的初衷在于消除分歧，保持法律术语的确定性是消除分歧所必要的举措，而抽象性定义和开放式列举都有违法律定义的立法初衷。此外，从立法体例上来讲，同属《刑事诉讼法》第108条规定的“当事人”“法定代理人”“诉讼代理人”“近亲属”均采用的是封闭式列举的立法模式，如果将第（四）项“诉讼参与人”改为抽象式定义或开放式列举，则会造成第108条的整体法秩序的不统一和不稳定。因此，与其修改第108条第（四）项，不如直接将之删除。

其次，从比较法的角度，世界上大多数国家都不对类似的概念作具体定义。德国也存在“诉讼参与人”这一概念，但是德国不对其具体内涵或外延作任何界定。德国《刑事诉讼法》第33条第1款规定：“法院的裁决应在法庭审理程序中对诉讼参与人听审后作出。”根据该条，“诉讼参与人”等同于其字面意思“参与听审的人”，其所包含的主体很广，公、检、法等专门机关工作人员也属于“诉讼参与人”的范畴。在日本，存在“诉讼关系人”这一概念，但是法律也不对其作任何定义。日本《刑事诉讼法》第316条之2第二款规定：“公审前整理程序可以通过使诉讼关系人到场陈述的方法，或者使诉讼关系人提出书面的方法进行。”通过此条可以看出，日本的“诉讼关系人”等同于“与诉讼有关系的人”，和德国的情况较为类似。在美国、法国等国家，甚至根本不存在类似“诉讼参与人”的概念，而是直接用具体的人或者“任何人”来替代。例如美国《联邦刑事诉讼规则》第42条（a）规定：“任何犯有藐视法庭罪的人可以因该藐视行为而在经通知后被处罚。”法国《刑事诉讼法》第310条第2款：“在法庭审理过程中，审判长得召唤任何人，必要时，可以签发拘传票传唤任何人到庭。”

最后，不对“诉讼参与人”进行具体定义并不会影响有关条款的适用。诉讼参与人的范围涉及到第9条、第14条、第88条、第199条的主体界定问题。然而，不对诉讼参与人进行明确定义，并不会影响到这些条款的适用。首先，就权利条款（第9条、14条、88条）而言，“诉讼参与人”一词中的“参与诉讼”就已经对该词语的内涵和外延进行了限定，通过文义解释、体系解释等方法，便可以得出“诉讼参与人”在学理上的内涵和外延。由于这种学理解释具有灵活性，可以更好地适应千变万化的社会生活，可以随着改革的推进而随时发生变化，从而克服成文法的滞后性。其次，就义务和责任条款（第199条）而言，条款本身已经从时间、空间、行为等层面对义务主体的条件进行了设定。以第199条第1款为例，违反法庭秩序的主体是“诉讼参与人”和“旁听人员”，这里的“诉讼参与人”可以理解为在法庭这一空间内实施诉讼行为的所有人，也即“所有参与庭审的人”，包括法官、检察官、陪审员、警察等。因为从理论上讲，如果一名法官、检察官、陪审员或者出庭作证的警察严重扰乱法庭秩序，同样应当受到处罚。相反，如果用现有的108条第（四）项对其主体进行界定，就会导致警察、检察官、专家辅助人、合适成年人等人无法成为本条的主体，削弱了本条的打击范围，明显违反公平正义。可见，当不影响司法适用时，法律没有必要对某个概念进行定义。相反，如果立法技术不发达，定义条款的存在只会适得其反，造成没有必要的束缚。

四、刑事诉讼如何对待立法定义 

从上述论证中我们可以得出结论《：刑事诉讼法》对“诉讼参与人”进行定义是没有必要的，不仅因定义过窄而无法适应法律的变革，造成法律适用上的障碍，还浪费了立法资源。正确的做法是待下次修法之际删除“诉讼参与人”这一定义，这是填补诉讼参与人法律漏洞最理想的途径。在修改法律之前，可以采用权利条款的类推解释暂时对这一问题予以缓解。

事实上，从《宪法》中的规定就可以看出“诉讼参与人”定义过窄的问题。我国《宪法》第139条第1款规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。”在这一条中，“诉讼参与人”是指前一句中的“各民族公民”。各民族公民都有使用和发展自己的语言文字的自由，为了保障各民族公民使用本民族语言文字的权利，司法机关要为这些“进行诉讼的各民族公民”提供翻译，这些“进行诉讼的各民族公民”便叫作“诉讼参与人”。从这一语境来看，刑事诉讼法实在没有必要再将诉讼参与人限制为七类人。

诉讼参与人定义的背后，折射出的是我国刑事诉讼的立法技术问题。1979年《刑事诉讼法》出台时，立法者创制出“诉讼参与人”这一概念并对其加以定义。这一概念的初衷旨在对诉讼参与人“提取公因式”，将诉讼参与人共同的诉讼权利和诉讼义务加以规定，减少立法成本。然而，创造概念和对概念下定义是两件完全不同的事情。法律需要大量的概念，但是法律并不需要对每一个概念都下具体的定义。当根据现有法律文本或者法律体系能够推出这一概念的内涵和外延时，立法不需要再对其予以定义。例如，《刑事诉讼法》第六章规定了“强制措施”，但到底何为“强制措施”，法律并未定义，也无须定义。根据《刑事诉讼法》第六章，我国的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种，从这些具体条文即可推出“强制措施”的含义。再如，《刑事诉讼法》也未对“辩护”进行定义，因为《刑事诉讼法》第37条规定了辩护人的责任，且“辩护”在整部法律中被使用了高达上百次，学界从这些条文抽象出辩护的定义是轻而易举的事情，立法者实在没有必要去制定一个成本高、错误风险大的术语定义。

按照上述逻辑，第108条第（一）项关于“侦查”的定义便值得进一步反思。在监察体制改革之前，刑事诉讼法规定的“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。《监察法》出台以后，立法者担心“专门调查工作”会产生分歧和误解，将“侦查”的含义修改为“公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。”这一修改旨在排除监察机关的调查活动，否认监察调查的刑事诉讼属性，但徒有宣示意义，无法律规范作用。事实上，直接删去这一定义也不会对实践产生任何影响。

法律应当谨慎地对待法律术语的定义。在诉讼参与人这一问题上，如果没有这一定义，大多数司法机关并不会对这一概念产生分歧，因为从字面含义就可以轻易解释这一概念。相反，如果立法定义稍有失误，有可能带来巨大的理论争议或实务难题。笔者认为，只有根据现行法律体系，无法推出概念的内涵和外延，并且该概念的含义对法律适用有重大影响时才需要对其予以定义，如“当事人”“近亲属”等概念。定义条款具有将专门术语具体化、指明模糊性用词的程度或范围、避免歧义和不必要重复等作用。立法者在对专业术语进行定义时，必须关注法律中具有普遍意义并且容易产生分歧的问题，力求准确和简明地予以表述，注意协调性和同一性。例如，《刑事诉讼法》第15条规定了认罪认罚从宽制度。然而，究竟何为“认罪认罚”，理论界和实务界一直存在争议，且《刑事诉讼法》中有大量的制度是以认罪认罚为前提的，只有构成认罪认罚才能适用该制度，如认罪认罚具结书的签署、速裁程序的适用等。于是，两高三部在《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中规定，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚，同时还对几种常见的认罪认罚的认定问题作出解释。

定义条款可以分为内涵定义和外延定义两种类型。内涵定义通常是属加种差定义，例如关系定义，即以事物之间的某种特殊关系来作为种差的定义；发生定义，即通过描述事物的形成过程以构成种差的定义；功用定义，即以事物的特殊用途来作为种差的定义。外延定义可以分为穷举定义和例举定义。如果一个法律概念所指的对象数目很少，或者其种类有限，通常可以穷举的方式对其下定义，例如《刑事诉讼法》第108条规定的“当事人”“近亲属”。如果一个概念的外延的对象数目很大，或者种类很多，无法穷举，可以通过举例的方式来加以定义。内涵定义和外延定义各有优劣。内涵定义的优点是简洁、直透本质，缺点是过于抽象，不可避免地造成模糊性，且定义难度较高。外延定义直指被定义项的涉及范围，具有明确性，但抽象性不足。笔者认为，无论是内涵定义还是外延定义，都旨在解决这一术语背后的制度的适用范围，并对法律推理和法律续造有所助益。正如拉伦茨所言，法律是依形式逻辑规则建构的抽象体系，法律之所以要建立一般概念，目的就在于通过涵摄过程来实现整个法律体系的安定性和完整性。为了保证法律术语定义的科学性和规范性，有时立法者可以同时运用内涵定义和外延定义两种方法，在尽可能明确其范围的同时，也需要预留少量的解释空间。

五、结语

随着刑事诉讼制度不断走向民主化和现代化，越来越多的人逐渐参与到刑事诉讼当中，例如值班律师、有专门知识的人、合适成年人、诉讼代表人等。然而，根据我国《刑事诉讼法》的规定，这些人却不能被称为“诉讼参与人”。“名分”的有无，涉及到所有诉讼参与者是否能成为法律意义上的“诉讼主体”。既然这些人已经在事实上参与到了诉讼当中，并充当着诉讼活动的监督者、辅助者和见证者的角色，为何不赋予其“名分”，使其“实至名归”呢？况且，是否拥有诉讼参与人的“名分”涉及到其诉讼权利和诉讼义务的配置，也涉及到诉讼权利的保障和诉讼职能的行使，还涉及到诉讼原则的贯彻和诉讼制度的构建。

法律是人为创造的概念体系，概念的背后是事物的本质特征。从理论上讲，“诉讼参与人”一词不应是一成不变的，应随着司法的进步而不断扩充。1979年，刑事诉讼刚刚起步，参与主体相对有限，我们基于这些参与主体的共同点抽象出“诉讼参与人”这一概念，以完成法律推理，促进司法适用。随着社会的不断进步，事物的本质特征发生了相应的变化，法律概念的定义也应当随之进行变化，以适应日新月异的现代生活。2012年和2018年《刑事诉讼法》的修改，立法者没有抓住这一契机对这一问题作出回应。对此，法律人需要透过现象看本质，灵活运用法教义学的方法对这一漏洞进行填补，其中最简洁有效、成本又低的方案是对具体条文作类推解释。当然，要想彻底解决这一问题，还需要将来适时启动修法。

诉讼参与人的立法疏漏警示我们：立法者必须慎重地对待法律中的定义。法律定义涉及到一个概念在法律中的整体布局，这一定义必须旨在解决法律术语可能产生的普遍分歧，且这种分歧通过法律推理和法律解释无法解决时，才有必要对其进行立法层面的定义。立法定义应当和现有法律文本保持协调和统一，这就需要立法者充分掌握和运用法教义学的方法，保证立法活动的科学和严谨。“法教义学一方面可以为立法提供指导和对立法进行批判，另一方面也可以影响立法的体系，这种结构性影响更加稳定和持久。”司法者在理解法律的基础上适用法律，事实上，立法者也同样需要在理解法律的基础上去制定法律。

※ 文章首发于《华政法学》

※ 全文已略去注释，如需查看，请订阅《法学》

/ 蔡元培/

北京星来律师事务所诉讼制度研究中心主任

caiyuanpei@xinglailaw

中国政法大学刑事司法学院副教授、硕士生导师、司法改革研究中心研究员、北京星来律师事务所诉讼制度研究中心主任、兼职律师。北京大学法学博士，美国加州大学伯克利分校访问学者。中国政法大学法律专家咨询委员会委员，“百度知道”权威法律专家团成员。在《法学》、《法商研究》、《法制与社会发展》、《环球法律评论》等核心期刊上发表论文二十余篇，被《新华文摘》、《人大复印报刊资料》等文摘转载若干。主持国家社科基金等项目6项。曾获中国政法大学“最受本科生欢迎的十位老师”（2021）、北京高校优秀专业课主讲教师（2021）、北京高校优秀德育工作者（2021）等荣誉。接受中央纪委国家监委、人民网、中国教育电视台、北京电视台、光明日报、法治日报等媒体采访数十次。自工作以来，曾为多起重大、疑难案件中的律师、法官、检察官、当事人提供法律咨询和专家论证，能够精准地运用法律、法规、司法解释以及有关法律知识剖析案情，并提出富有独到见解的法律意见。

责编：游涛

校对：闫晓君  

排版：王昕