作者：Ben Gipson/Holly R. Lake/Helen Braginsky/Andrew D. Ledbetter
翻译：张志胜
2022年4月1日，洛杉矶高等法院法官Terry Green在 Robin Crest, et al v Alex Padilla案中判决，国会第979号法案（加利福尼亚州公司法§301.4），简称“AB 979”，要求上市公司董事会成员中包括特定数量的代表性不足群体的人，违反了加利福尼亚州宪法的平等保护条款。
2020年通过的AB 979法案要求，主要办公地位于加利福尼亚州的境内外公司在2021年终之前，至少要任命一位来自代表性不足群体的人员担任董事，也就是说，这位董事自认是黑人、非裔美国人、西班牙裔、拉丁裔、亚裔、太平洋岛民、美国原住民、夏威夷住民或阿拉斯加原住民、或自认是LGBTQ+的人。同时要求，到2022年底，董事会成员超过4人少于9人的公司至少有两位董事成员来自代表性不足群体，董事会成员9人及以上的公司至少三位董事来自代表性不足群体。该法案授权加利福尼亚州政府秘书局（简称“秘书局”）对违反该法案者实施处罚，其中，首次违反者罚款10万美元，再次违反者罚款30万美元。2022年3月1日，该秘书局基于该法案签发了首份合规报告，但是，截至目前，该秘书局尚未实施过处罚。在Crest案中，司法观察组织代表三名纳税人提出，要求禁止加利福尼亚州政府动用纳税人源自资金或纳税人资助的资金实施AB 979法案，并要求宣布该法案违宪。在给原告的简易程序的判决中，法院指出：因为公司法§301.4条基于不同种族、性取向和性别身份而区别对待处境相似的个体，因为没有任何优先利益使得适用该存疑分类具有合法性，并且，因为该法案并非严格适用于所供利益，因此，公司法§301.4条违反了加利福尼亚州宪法“平等保护条款”。认定AB 979违宪过程中，该法院论证道：“只要在立法目的层面处境相似的人能得到同等对待，立法中的分类就满足平等保护条款要求。”按照法院的观点，虽然立法上的分类授权司法过程中区别对待，但是，司法过程中的区别对待不能延展到适用存疑分类的法律规则范畴，拿种族而言，“因为存疑分类有害且极少与合法的行政目的有关，所以应受严格的司法审查；也就是说，只有当它们证实是为了保障更为重要的国家利益且通过限制性最小的可用手段实现该利益时，其区别对待主张才能获得法律支持。” 该法院认为AB 979“很明显适用于存疑分类：它给公司强加了将该特定人群选入董事会的义务，要求公司董事会成员中包含特定种族清单中的成员，或者包含特定性别取向或性别认同清单中的成员。”为此，法院推翻了政府秘书局关于“公司可以通过不记名投票程序设立合规的董事会或者扩大董事会规模以避免除名现任董事”的观点。按照该法院的论点，上述方式解决不了问题，原告恰当的对该法案提出了形式上的挑战。该法院还推翻了政府秘书局关于“该法案所做分类是公平的，因为清单上的群体未获充分代表而且已经受到歧视，如此，他们的处境与其他任何人不同”的论点。在这一点上，该法院认为，相关清单上的个人是有资格担任公司董事的，因此，清单中或清单外的个人处于相同的地位。该法院接着评述了政府秘书局主张的优先利益，该秘书局认为这些优先利益包括：矫正歧视、获得源于更多元化董事会的利益、公司盈利能力更强创造更多税收、增强公司诚信度以及更具包容性的工作环境。本案中，除确认矫正歧视可视为公共利益外，法院认为秘书局未能证实已经发生歧视的具体场景。按照该法院观点，公司董事会选任既不明确也不具体，而是覆盖全境全行业的行为；即使政府秘书局能满足特定性要求，法院依然认为，秘书局未能提供可靠证据证实矫正行动存在必要性。关于董事会多元化的公共利益，该法院认为，政府在健康产业企业中的一般利益并不足够具体或直接以允许本案存疑分类的适用。最后，尽管政府秘书局曾展示了优先利益，但是，该法院依然考量所选补救措施是否严格调配以符合该等利益，根据法院的观点，这正是法律如履薄冰之处，因为几乎没有迹象表明立法机构认真考虑或尝试其他适中或种族中立的措施。加利福尼亚州将针对本案判决提起上诉，这是可以预见的。同时，本判决意味着AB 979将暂停施行。其他一些案例可为公司董事会多元化能否经受住合宪性挑战提供指导。司法观察组织提起的挑战参议院826号法案合宪性单立案件，要求总部位于加利福尼亚州的上市公司董事会维持性别平衡，处于候审状态。另外，一起针对美国证监会的诉讼， Alliance for Fair Board Recruitment v SEC，诉称美国证监会因2021年8月通过纳斯达克董事会多元化规定而超越职权，至少17个州支持该主张。该纳斯达克规则将统一要求该所上市公司在2022年8月8日提交的权利声明中披露董事会多元化数据图表，并在2023年8月7日呈报有（或解释为什么没有）多元化董事的文件，假如该规则经过诉讼挑战而继续适用。尽管州和联邦执行董事会多元化规定面临合法性挑战，但是，很多人预计美国证监会将针对董事会多元化采取更多要求，比如，审议纳斯达克董事会多元化规定时，美国证监会主席Gary Gensler强调，他们回应了投资者有关领导上市公司的人员更具透明度的要求；另外两位美国证监会官员指出，我们希望纳斯达克董事会多元化规定是践行相关多元化的起点而不是终点。另外，大多数顾问律师事务所和数量日增的机构投资人已经投票赞成要求董事会多元化及相关披露义务的政策，而且，投资人关于董事会和管理层多元化的提议在本财年备受关注。这类动态以及企业对董事会多元化价值的评估，将导致公司寻求更大的董事会多元化而不考虑检验政府执行多元化合法性的案件的判决结果如何。
鼓励寻求提高董事会多元化程度的公司在谋划董事会架构时获得律师顾问意见，确保按照避免违反州或联邦反歧视法的路径进行，同时，也显示遵守州或联邦可能生效的多元化措施的良好意愿。类似的担忧可能在下述公司中产生，这类公司考量是否及如何在董事选聘和更新政策和程序、公司治理规范、信披义务管理、股东介入实践以及其他上市公司存续方面植入多元化目标。
我们将持续关注对州和联邦董事会多元化规则发起挑战的案件，同时，将在更广泛程度上研究董事会多元化领域。
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