杨琢孔：自动投案后未第一时间交待犯罪事实的能否认定为自首——以职务犯罪案件为视角

案例：李某某为某供销社下属公司的原负责人，接到监察机关电话通知后，在本单位人员的陪同下到监察机关接受调查，到案后未第一时间交待所犯罪行，被采取留置措施。四五天后，李某某向监察机关交待了多起监察机关不掌握的受贿事实。监察机关调查终结和检察机关审查起诉时都认为李某某认罪态度较好，基本如实供述所犯罪行，但认为李某某到案后没有在第一时间交待所犯罪行，不能认定为自首。

司法实践中，职务犯罪案件存在投案自首认定难的问题。如办案单位电话通知犯罪嫌疑人到案接受调查，犯罪嫌疑人到案后如实供述所犯罪行的，并不一定能够认定为自首。到案后没有第一时间如实陈述，在被采取强制措施后又交待犯罪事实的，认定为自首则更加困难。本案的犯罪嫌疑人具有监察机关电话通知后到案、犯罪事实与监察机关掌握的罪名相同、采取强制措施时间之前未如实供述三大干扰条件的限制，最终被认定为投案自首，具有重要的法律意义。现结合该案例，谈谈认定投案自首的要件问题。

一、关于“自动投案”的认定

两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（2009年3月20日 法发〔2009〕13号）(以下简称两高《职务犯罪自首意见》)指出，“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”

《职务犯罪自首意见》对于自动投案的形式要素做出了规定。细分上述形式要素应包括：（一）办案机关是否掌握犯罪事实。已经掌握的犯罪事实对认定投案自首没有影响，但对认定为准自首有影响。掌握的不成立的事实，不影响对相同罪名的事实认定为自首；（二）关于投案的时间。犯罪分子在被谈话、讯问或者采取调查、强制措施之前如实交待的应当认定为自首；（三）关于调查和强制措施的宣布。应对犯罪嫌疑人当面宣布或者对社会的公开宣布，而不是未对犯罪嫌疑人或者社会公布的内部决定；（四）关于投案的方式。应在没有外部人身强制力的情况下自行到案，自愿接受调查、侦查的不利后果。

笔者认为，根据对自动投案要素分析，犯罪嫌疑人的行为成立“投案”的重点在于未被办案机关所控制。在接到电话通知或者其他方式的通知后，包括知晓自己被通缉、网上追逃的情况下，只要没有被控制，则具备投案的时间条件和自由条件。在此期间犯罪嫌疑人虽然存在思想压力和精神的相对不自由，但是仍有到案和不到案两种选择，其选择到案，则仍具备归案的自愿性和主动性。《刑事审判参考》第354号指导案例“王春明盗窃案”，明确指出：犯罪嫌疑人经侦查机关电话传唤到案后如实供述主要犯罪事实的，应认定为自首。这也是认可犯罪嫌疑人接电话通知后自行到案，属于自动投案。《刑事审判参考》第755号指导案例“刘某、姚某挪用公款案”中，论者认为“对职务犯罪分子是否认定自首首先要看犯罪分子是否具有归案的自动性，如果行为人明知办案机关掌握了其犯罪事实，由于翻然悔悟、迫于压力或者其他原因，自行主动到办案机关投案的，不论其基于何种动机，均属于自动投案，办案机关在掌握了犯罪事实或线索的情况下，直接找到涉案人员调查谈话，即使其如实交代犯罪事实，因缺乏自动投案这一要件，也不成立自首。”

所以，无论根据刑法第六十七条的文义还是上述两个指导性案例，都可以说明自动投案并未明确规定要受办案机关已经掌握犯罪事实这一条件限制。只要当事人未被控制，自行到案说明情况接受处理的，就属于自动投案。

二、关于“如实供述”的时间节点

两高《职务犯罪自首意见》对“如实供述”的时间，限定“在此期间”。这个“在此期间“是否仅指投案后到采取强制措施之前？犯罪嫌疑人被采取强制措施后，是否就丧失了投案自首的机会呢？

学术界对于“如实供述”的时间，有两种观点：一是“当即说”，即行为人应当在第一次接受讯问时就将其所知道的全部事实向办案机关交代；二是“判决生效说”，认为只要在判决未生效前如实供述哪怕是在二审阶段，也应当认定为如实供述。有学者采取折中的方法，认为如实供述的时间宜确定于一审判决前。[1]

笔者认为，根据刑法规定，犯罪嫌疑人没有投案，被采取强制措施后又主动交待其他不同罪名事实的，以自首论（即准自首）。这说明强制措施并非阻却自首成立的否定条件，采取强制措施也不代表投案人就丧失了自首的机会。

最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年12月22日 法发〔2010〕60号）（以下简称《自首和立功意见》）规定，“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”这一司法解释否定了如实供述的“当即说”，对犯罪嫌疑人如实供述的时间做了宽延，认可犯罪嫌疑人投案一段时间后又交待主要犯罪事实的，也属于如实供述。本文对其称为“延后交待”。因为《自首和立功意见》对于“延后交待”并未限定在“自动投案后，采取调查或强制措施之前”，而且把“延后交待”的内容规定在自首条件之一的“如实供述自己的罪行”的部分，根据体系解释的方法，这是把“延后交待”也视为“如实供述自己的罪行“。该规定实质上放宽了“如实供述”时间条件的限制。所以，犯罪嫌疑人在被采取强制措施后交待犯罪事实的主动性虽然有所降低，但在办案人员不掌握相关事实上的情况下，即便被采取强制措施，也不能否认犯罪嫌疑人依然具备“主动投案”和“如实陈述”两大条件，应认定为自首。

三、关于供述内容是否为“已经掌握的事实”问题

司法实践中，有的办案人员认为接电话通知后到案并交待办案机关已经掌握的犯罪事实的，不属于自首。如北京市海淀区人民法院审理的虞宏受贿案【案号：（2016）京0108刑初29号】、四川省成都市中级人民法院审理的杨光受贿案【案号：（2017）川01刑初4号】。上述两起案件中，人民法院均认为被告人到案前，办案机关已经掌握其涉嫌职务犯罪的线索，接电话通知后接受调查，不属于自动投案，不能成立自首。笔者认为，这种裁判观点混淆了投案自首和准自首，认为投案自首后交待司法机关掌握的罪行不属于自首，是不符合法律规定的。

刑法第六十七条第一款关于投案自首的规定，从文义上来说，法条对于投案后交待的内容未作限制，只要犯罪嫌疑人系未被控制而投案，哪怕犯罪嫌疑人交待的犯罪事实哪怕已经被办案单位所掌握，甚至为社会公众所知晓，无论是否同一罪名，都不影响自首的成立。刑法第六十七第二款关于以自首论的规定，对犯罪嫌疑人供述与办案单位掌握的不同性质的犯罪事实的，可以认定为自首。这是立法为彻底查清犯罪事实，减少司法成本，消除社会隐患，所做出的制度设计。

犯罪嫌疑人投案被采取强制措施后又供述犯罪事实的，根据两高《职务犯罪自首意见》规定，如果办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交待同种罪行的，以自首论。但笔者认为，如果办案机关掌握的线索如果不成立，办案机关继续对犯罪嫌疑人采取的强制措施则不具有合法性、正当性。犯罪嫌疑人交待同罪名的其他犯罪事实时，则不应受该强制措施的不利影响。此时的如实供述和准自首的如实供述其他罪行，前提条件是不完全相同的，而且还多了投案的条件。犯罪嫌疑人其实是在办案机关实际不掌握任何犯罪事实的情况下如实供述的，即便其已经被采取强制措施，也应当认定为自首。

而如果办案机关已经掌握少量的犯罪事实，犯罪嫌疑人到案后供述同类主要犯罪事实的，鉴于犯罪嫌疑人具有投案行为，虽然被采取调查或强制措施，笔者认为也应当认定为自首。因为根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年4月6日 法释〔1998〕8号）规定的“自首后翻供，一审判决前又如实供述的，应当认定为自首。”与此相比，犯罪嫌疑人自首态度的犹豫和自首后的翻供相比，态度则更为可取。根据举重以明轻的原则，应当本着有利于被告人原则的现代刑法理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定投案被采取强制措施后交待主要犯罪事实的为自首。当然，如果犯罪嫌疑人被采取强制措施后供述的是同性质的次要事实的，则不符合关于自首的司法解释的精神，不能认定为自首。

四、本案认定自首的具体适用条件

本案立案之前，监察机关通过查询银行，只掌握犯罪嫌疑人李某某与公司业务的合作对象之间有5万元的银行转账记录，但并未接触行贿人。李某某到案后，交待了300余万元的受贿事实，但不包括上述5万元的银行转账事实。辩护人认为，监察机关掌握的事实在李某某投案时，还不能确定是否属于受贿事实，所以不能认定监察机关已经掌握李某某的罪行。李某某因为转账事实可疑被盘问调查，被留置后交待的犯罪事实远远超出案件线索的数额，但是李某某对案件线索的5万元的转账事实反而记不起来。后来李某某虽认可该5万元可能是受贿事实，但直至后来监察机关对行贿人调查后，才确认落实。所以，对于监察机关而言，首先落实的犯罪事实反而是线索以外的其他事实，而且是主要犯罪事实。因此，李某某是在监察机关掌握具体犯罪事实之前，交待了主要犯罪事实，同时具备“投案”和“如实供述”两个要件，应当适用“在司法机关掌握主要犯罪事实之前如实交待”的规定。最终，本案在公诉人坚持认定李某某不属于自首的情况下，法院采纳了辩护意见，认定其为自首。

注释：

[1]论自首中“如实供述”的司法认定，张阳，河南财经政法大学学报，2013年第2期。

或许您还想看

杨琢孔、章一川：食品安全犯罪辩护意见梳理

杨琢孔：货票分离型虚开增值税专用发票犯罪的辩护问题

作者简介

杨琢孔

北京德和衡律师事务所高级合伙人

杨琢孔律师，山东大学法律硕士，北京德和衡律师事务所高级合伙人，刑民交叉业务中心副主任。前资深检察官，在检察机关工作期间，办理各类案件1000余件，积累了丰富的办案经验，曾荣获全省检察机关优秀办案人、侦查办案能手、十佳政法干警等十余项称号，获三等功两次，所负责的部门多次荣获嘉奖；2016年1月加入北京德和衡律师事务所，代理及正在办理一系列重大案件， 包括“e租宝”非法集资案、“安心贷”非法集资案、国远资产公司非法集资案、厦门“蟠桃会”传销案、合肥“鑫金涛”传销案、长春某上市公司生产销售劣药案等重大案件。担任数家公司的常年法律顾问，为国家资产监督管理委员会、中国航天集团703所、大唐集团融资租赁有限公司等单位提供专项法律服务，目前主要从事刑事辩护业务及刑民交叉争议解决案件。

手机：17710229107

邮箱：yangzhuokong@deheheng