从红牛商标案看商标的私权属性与公法特征

    2020年12月底，最高人民法院对红牛商标权属纠纷案件做出了二审判决。此后，我们承接了中国红牛公司对最高人民法院二审判决申请再审案件以及与红牛商标有关的合资合同仲裁和商标侵权诉讼等系列案件的代理。中国红牛公司与泰国天丝公司针对红牛商标产生的纠纷涉及长达20多年的合作历程，法律关系交错复杂。对于证据所形成的事实和法律观点，双方各执一词。因相关案件还在审理中，本文不对红牛商标具体案件进行讨论，但对中国红牛因最高院案件结果在商业上所受到的影响，我们认为中国红牛对自己享有的商标权利没有选择好法律解决的进路，走了弯路，吃了不该吃的亏。同时，基于商事争议解决律师和商标法专业律师混搭的团队，我们在代理该案过程中深刻体会到我国目前商标审判的现状，从而引发关于我国商标制度的思考。

    诚然，商标法不但在法律位阶上与消费者权益保护法、反不正当竞争法有相生相伴的关系，其在整个法律体系中的性质也往往被同一对待，这导致在商标法被单一适用的时候，反映出对注册登记权利外观的强保护特征。同时，由于商标自其产生的时候就和商业、生产、市场相关，投身商业领域并成为财产权的客体是商标法的本质属性，成为合同法、公司法、投资交易法、信托法规范的客体，因此，商事法依意思自治决定财产属性往往是判定商标法权利内核的法律依据。在具体的案件中，处理不好权利外观和内在属性的关系，寻找不到恰当的请求权基础，案件的处理结果会南辕北辙，导致失之毫厘谬以千里。

    本团队将陆续刊登系列办案心得体会，今天的话题——商标权的私权属性和公法特征的冲突和协调关系，算是开篇吧。

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正文（全文共7946字，大约需要阅读10分钟）

01商标权的私权属性和公法特征

  从商标的发展过程看，商标由最初的所有权标记和商业秩序管理的工具发展到承认商标的财产价值【1】，商标法律制度经历了由管理法到权利法的演变过程【2】。商标权本质上具有私权属性，同时也具有一定的公法特征，是被普遍接受的观点。

  商标权的私权属性，即商标权作为财产权的属性，是一项民事权利。自工业革命始，商业得到前所未有的发展，商标不再仅仅是区分商品来源的标记符号，它承载了更多的功能和利益，特别是商业推广活动的兴起，使商标和商誉密不可分。商标注册制、反淡化立法、商标转让和许可的松动等都是商标财产化的体现【4】。早在《与贸易有关的知识产权协议》的序言部分，即将知识产权定位为私权——“承认知识产权是私有权利”。在我国《民法典》的“第一编总则”、“民事权利”章是如此表述的：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利……（三）商标”，可见，商标在法律属性上被界定为民事权利的客体，是私权性质。“所谓私权，主要有两层意思：第一，权利的产生并不依赖行政机关的授权，行政机关只能依照法律的规定，要求申请人履行一定的程序和手续，行政机关的任何决定都应受到司法的监督和审查；第二，权利的保护以民事救济为主”。【3】也正是因为商标权是私权，商标权人才可以享有商标权的所有权，才可以以商标权进行投资，才可以依法转让，当然，商标权人也可以商标许可的方式将商标使用权进行让渡。我国《商标法》第三条规定：“商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权 ……”第六十条规定：“商标侵权纠纷的解决有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉”。

  正是因为商标的私权带来的商业价值和商誉，其无形的特点和参与社会生活的功能往往与消费者相关，与经济秩序相关，所以政府对其进行的必要管理和保护使商标权具有某种公法特征，具体表现在以下方面：一是对消费者权益的保护，即防止消费者混淆，防止消费者被欺诈，这也是商标最初作为商业秩序管理工具的本位功能，与此相关的包括对商品质量的保障。我国《商标法》第七条第二款规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。”有的学者甚至认为防止消费者混淆在商标法律制度中具有灵魂地位【4】，笔者非常赞同这一观点，且认为商标法的保护——对商标功能和价值的讨论，一贯而终的基本主线就是消费者利益保护。商标识别商品和服务来源的功能常常出现在司法判决中，就是因为消费者混淆是判断商标侵权的重要考量因素。二是对市场交易秩序的保护，即对同处市场竞争中的商标权人以外的生产经营主体合法权益的保护，主要体现在对商标权利的限制规定。三是对商标权的行政管理和行政保护。我国《商标法》第六条规定：“法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”第四十二条对转让注册商标的审查、第四十九条对商标使用的管理、第六十条规定的工商行政管理部门对商标侵权纠纷的处罚。这些都体现了商标权具有一定的公法特征，体现了政府对商标这一财产的公共管理职能。

  商标的公法特征和私权属性并非是割裂开、非此即彼的，而更像是硬币的两面。例如基于商标的标识功能，站在消费者角度则体现为防止消费者混淆，站在商标权人角度则体现为禁止竞争者假冒或仿冒。在最高人民法院审理曹晓冬与云南下关沱茶（集团）股份有限公司侵害商标权纠纷申诉案中，法院认为“注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用，其不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用其注册商标标识其商品或者服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。” 【5】可谓司法裁决商标的私权属性和公法特征相伴相生淋漓尽致的表达。

02商标私权属性和公法特征的冲突和平衡

  从立法角度稍作考察，就会发现我国商标法对商标的私权属性和公法特征做出了制度性安排。我国现行商标法第一条规定，“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”《商标法》第七条规定，“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为” 。商标法第五十六条至七十一条规定，“注册商标专用权的保护”。从法律文本上看，立法者把“加强商标管理”放在“保护商标专用权”之前，把“消费者”放在了“生产、经营者”之前。

  从司法实务角度审视，在最高人民法院在深圳歌力思服饰股份有限公司、王碎永与杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷再审案中，对商标权的私权属性和公法特征做了论述。法院认为“诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。”【7】在此，对商标权行使的原则和与公共秩序的关系，与其他民事权利并无差异。因为，在商事制度的配置中，任何财产权的行使均要以诚实信用、尊重他人权益、不得损害他人和社会公共利益为原则，商标法并无二致。

  我们认为，在具体的实践中，如何处理商标的私权属性和公法特征之间关系，除了在具体的诉求中要事先对二者冲突点和衡平点进行法益衡平之外，更重要的是要对商标权作为财产权如何行使的权利边界进行合理划定，否则容易构成权利滥用，甚至构成知识产权恶意诉讼。妥善解决这类问题的要诀是需要关注“使用”对商标权认定和商标侵权行为认定的影响。

首先，“使用产生价值”是商标法的基础逻辑。我国商标法虽然是以注册制为基础，但是《商标法》第四条第一款规定“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”由此，我国商标法虽然采取注册制，但是商标的价值基础在于“使用”。不使用的商标不应得到法律保护，进而不应限制其他生产、经营主体的合理使用行为。司法实践诸如此类的判例很多，例如在北京百钢合创咨询服务有限公司与天津市石趣游乐园侵害商标权纠纷案中，天津市第一中级人民法院认为“本案原告至今未在核定服务范围内实际使用该商标，该权利未能体现出其商业价值，没有可保护的实质性利益存在。”【8】再如在北京高级人民法院审理的上诉人无锡市亚太炉窑有限公司（简称亚太炉窑公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案中，法院认为“通常情况下，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。”【9】

有时，“使用”的认定亦与商标识别商品来源功能（商标显著性特征）相关。例如，最高人民法院在审理克里斯蒂昂迪奥尔香料公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理(商标)再审案中，对申请商标（三维立体商标）是否具备显著特征的评判标准，法院认为“商标局、商标评审委员会在重新审查认定中应重点考量如下因素：一是申请商标的显著性与经过使用取得的显著性，特别是申请商标进入中国市场的时间，在案证据能够证明的实际使用与宣传推广的情况，以及申请商标因此而产生识别商品来源功能的可能性……”。【10】

  其次，被告行为是否构成商标性使用是判断侵权与否的条件之一。在前述北京百钢合创咨询服务有限公司与天津市石趣游乐园侵害商标权纠纷案中，法院认为““石趣园”系被告为自己经营的旅游景区所做的命名。被告为开发宣传该旅游景区，在门票等载体上使用的“石趣园”标识，是为指示门票对应何处景点，向游客客观表述必要的信息，是在表征“石趣园”景区名称意义上的使用，其目的并非是为了区分相关服务的来源而将“石趣园”标识作为商标使用。由于被告的使用行为并非商标法意义上实现商标功能的使用，因此被告行为不构成侵犯原告商标专用权。”在上海梅思泰克生态科技有限公司与无锡安固斯建筑科技有限公司侵害商标权纠纷案中，一审无锡市中级人民法院认为“商标使用的形式多样，既可以是将商标直接应用在商品或商品包装上以达到视觉上的外部显现，亦可以是应用于推广商品的媒介上。安固斯公司将“梅思泰克”这一商标选定为关键词，并通过支付推广费的形式，向“谷歌”购买竞价排名服务，以占据梅思泰克公司有关搜索结果的第一位，这是安固斯公司通过对“梅思泰克”商标进行使用的广告宣传行为，以销售、推广与梅思泰克公司相同的商品，构成了对“梅思泰克”注册商标专用权的侵犯。” 【11】，二审江苏省高级人民法院亦认为“本案中安固斯公司购买“梅思泰克”关键词进行竞价排名的行为所指向的对象是安固斯公司的网站，而通常情况下，输入“梅思泰克”关键词进行特定搜索的用户，往往是对“梅思泰克”商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者，由于被诉侵权行为的存在，导致上述用户访问安固斯公司的网站，从而增加安固斯公司交易机会。也就是说，安固斯公司以商业性目的利用梅思泰克商标的声誉来吸引消费者对自己公司网站的访问，达到宣传自己公司产品的效果。因此，安固斯公司涉案被控侵权行为构成商标性使用。” 【12】

03对商标权属和侵权纠纷的几点启示

  现实生活中，民事权利的权利外观与客观真实状态相分离情形比比皆是。根据外观是否需要法律的特殊规定，学者们将外观分为“自然外观”和“拟制外观”。自然外观即无需法律的特殊规定，仅凭内在事实的外在表现即可具有法律效力的外观，如动产的占有；拟制外观即法律特别规定的将内在事实向外界宣示的形式，一般指财产的登记，包括房产、汽车、知识产权（商标）等。司法实践中处理此类问题一般的原则是，当拟制外观与真实权属不一致时，除对第三人造成信赖利益及违反法律禁止性规定的外，在权利争分的主体内部，要依约定认定财产真实权属。由于商标法律赋权的推定性、财产无形性及使用的特点，根绝其产生的权利外观与真实属性不一致的原因，实践中解决问题的角度及注意事项并不相同，分述如下。

  首先，商标注册所授予的商标权是对商标财产权的推定，不具有绝对效力。一旦商标申请被核准，该注册商标即被推定为有效，但这并不意味着商标权在任何情况下均有效。权利推定的作用在于，在商标侵权诉讼中，商标权人无需对商标的有效性进行举证，其只需提交商标注册证，主张商标无效的一方对商标无效负有举证责任【13】。正由于商标注册是权利推定的性质，所以注册证所显示的权利信息未必是真实的权利，可能存在注册表征和权利实质的差异。在实践中，应避免将商标注册绝对化，无论是当事人及其代理人还是裁判机关完全依赖商标注册载明的信息是不可靠的。当被控侵权人对商标权人的权利提出反证时，裁判机关应商标权的真实有效性进行全面的实质审查。

  其次，商标使用许可备案是对商标许可关系的公示，不具有绝对效力。既然商标注册可能存在“名不副实”的权利表征问题，那么基于商标注册的权利人身份签署商标许可使用合同，也会存在许可关系是权利表征的可能性，同理，商标使用许可备案信息亦不具有认定商标权利的绝对效力。当然，商标许可使用备案也具有权利推定的效力，主张备案不实的一方负有举证责任。由于商标许可使用本质上是财产（商标使用权）交易行为，因此其生效、变更、终止等应以当事人意思自治为基础，适用《民法典》相关规定。我国商标法第四十三条规定，“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”可见，备案不是商标使用许可生效条件，不具有强制性的，未备案的商标使用许可只是不产生对抗善意第三人的“外部”法律效力，但在许可人和被许可人“内部”仍是有效的。

  再有，任何权利外观与真实权利不一致均是权利人权力过度行使所致，商标权亦是如此。所不同的是，消费者利益和市场交易秩序是防止商标权人权利过度扩张的重要平衡机制。此点体现了商标法私权属性与公法特征的冲突，在具体的法律适用中，法官的价值评判角度的差异，往往导致基于这一冲突出现截然不同的判决结果。例如，在山东穆柯寨酒业有限公司（以下简称穆柯寨公司）、枣庄市台儿庄穆柯寨酒业有限公司市中办事处（以下简称市中办事处）与石家庄市制酒厂有限公司（以下简称石家庄市制酒厂）侵害商标权纠纷案中，最高人民法院的改判思路值得关注和研究。【14】该案一审法院认为，“首先，穆柯寨公司、市中办事处将“天下第一莊”（文字逆序排列）标识使用在涉案商品外包装盒及手提袋侧面，且字体较大，位置较为突出醒目，标识性效果较强，足以起到识别产品来源的作用，应认定为商标性使用。其次，涉案商品标注的“天下第一莊”标识，虽字体繁简、文字排列顺序与石家庄市制酒厂“天下第一庄”商标不同，但将二者隔离开来以相关公众的一般注意力标准进行整体和主要部分比对，二者均由五个手写体汉字构成，文字构成基本一致，汉字读音、含义也相同。穆柯寨公司、市中办事处使用的“天下第一莊”标识虽然文字逆序排列，但一般公众对其识读的顺序仍与石家庄市制酒厂“天下第一庄”商标相同，故应认定涉案商品标注的“天下第一莊”标识与石家庄市制酒厂注册商标构成近似。再次，涉案标识所使用的商品为酒水，与石家庄市制酒厂商标核定使用商品为同一种商品。穆柯寨公司、市中办事处在同一种商品上使用该与石家庄市制酒厂注册商标近似的标识，容易导致相关公众认为其商品与石家庄市制酒厂存在某种联系，客观上会损害石家庄市制酒厂注册商标的识别度和正当使用，因此，穆柯寨公司、市中办事处的行为侵害了石家庄市制酒厂注册商标专用权。”二审法院认为，“本案中，虽然穆柯寨公司、市中办事处举证证明台儿庄自古称“天下第一莊”等事实，但被诉侵权商品中对“天下第一莊”的使用并不属于上述规定中正当使用的情形，被诉侵权商品中的“天下第一莊”字体明显比其他字体大，且作为装潢用于包装等显著位置，系用于识别商品来源的商标性使用。……被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品均为酒类，被诉侵权标识与涉案商标亦在视觉上基本无差别，容易导致混淆，所以，穆柯寨公司、市中办事处生产销售被诉侵权商品的行为侵害了涉案商标权。”最高人民法院提审审理后认为，“本案中，根据原审法院查明的事实，穆柯寨公司已经举证证明台儿庄古称“天下第一庄”。本院补充查明台儿庄地区企业在其产品或者包装上普遍使用“御笔”及“天下第一莊”字样，主要系借用乾隆皇帝御笔，以御笔题写的“天下第一莊”指代台儿庄，因此台儿庄相关企业使用该御笔书写文字意在指明其所在地曾被乾隆皇帝御笔封为天下第一庄。穆柯寨公司在产品上使用“天下第一莊”亦属此性质。故穆柯寨公司在其相关产品上使用“天下第一莊”系作为台儿庄的别称，发挥地名标识的作用。根据商标法第五十九条的规定，含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，因此即使“天下第一庄”已经注册为商标，其商标权人也不能禁止台儿庄当地企业为表明其产品产地正当使用该文字。故，穆柯寨公司生产的被诉侵权产品未侵害石家庄市制酒厂的涉案商标权，市中办事处作为合法商品的销售商亦未侵害涉案商标权。”从最高人民法院改判思路看，有以下两点值得关注：一是使用合理性需要建立在事实证据的基础上作出认定。最高人民法院依据新查明的案件事实，作出改判；二是二审法院和最高人民法院在认定被告使用“天下第一庄”是商标性质的使用还是对产品产地的合理使用，得出了截然相反的结论，反映出来的是背后的认定逻辑是不同的，法官的价值评判基础不同会导致截然不同的认定。二审法院聚焦于被告产品本身对标识的使用行为和产生的效果，认为其是表明商品来源作用，构成商标性使用；最高人民法院放眼于被告所在地区对标识使用的整体情况，并在此基础上评判被告使用行为的目的和效果，认为其是表明产品产地，不属于商标性使用。

04结 语

  本文认为，商标的私权属性和公法特征及其关系是一直影响商标权保护的价值评判因素。私权属性是商标权的本质，体现着经济生活的内在需求，应予以保护；公法特征是商标权推定的“权利外衣”，是社会秩序得以运转的重要前提和工具。当二者发生冲突时，应以前者为法益保护的本体，公法特征仅在交易秩序法益基础上发挥更大的价值。在处理商标权属纠纷和商标侵权纠纷案件中，尤其是在权属发生争议时，认定事实的底层的逻辑是商标真实的私权属性而不是其表现出的权利外观。在虽具备注册的权利外观但真实的私权属性未定时，侵权案件并无稳定的请求权基础。在日益复杂的商事关系及生产者竞争关系下，裁判者稍有不慎就会成为被实施恶意竞争的商家利用的“武器”，在权属未定状态下仅凭注册登记的外观进行侵权认定，法官往往会变相成为企业合法经营的“杀手”。

注释：

【1】张惠彬，从工具到财产：商标观念的历史变迁，知识产权，2016年第3期：61-69

【2】李琛，中国商标法制四十年观念史述略，知识产权，2018年第9期：57-65

【3】商标法/黄晖著.-2版.-北京：法律出版社，2015.11，P304

【4】【6】杜颖，商标法律制度的失衡及其理性回归，中国法学，2015年第3期：120-137

【5】(2017)最高法民再273号，最高人民法院公报，2018年第10期（总第264期）

【7】（2014）民提字第24号，最高人民法院指导案例82号

【8】(2013)一中民五初字第0018号，本文书为天津法院参阅案例

【9】(2019)京行终8360号

【10】(2018)最高法行再26号，2020年最高人民法院发布第二十二批指导性案例之二

【11】 (2010)锡知民初字第188号，本文书为江苏法院（2014）参阅案例53号一审判决书

【12】(2011)苏知民终字第33号，本文书为江苏法院（2014）参阅案例53号二审判决书

【13】杰里米×菲利普斯著 马强主译，商标法实证性分析，中国人民大学出版社，2014：38

【14】(2019)最高法民再210号