孔霞：网络直播纠纷系列案解读（一）

主播能否因拖欠合作费而单方解除合同？平台索赔五千万违约金是否合理？

一、现实背景

近年来，在互联网企业不断开发、更新迭代软件产品的驱动下，以及经历了疫情时代，足不出户亦能实现购物、健身、娱乐、知天下事成为了国内人的常态，网络直播逐渐成为各行各业发展的新机遇、新业态。经过几年的颇具自发性的“野蛮生长”以及市场的检验与洗礼，逐渐衍生出“直播+”跨行业融合的新趋势，并成为被广泛使用的基础内容形态。

然而，与此同时，网红主播、MCN经纪公司、网络平台、网民以及其他权益相关方等多方主体之间的多类型纠纷也如雨后春笋般伴随激增。如何能够在涉网络直播中，合法且有效维护自己的合法权益，成为了许多人关心的、亟待解答的问题。

本文以最高人民法院第34批指导案例之一[1]——上海某直播平台A公司（以下简称“平台A公司”）与网红主播岑某（化名）及其经纪B公司之间的合同纠纷为例，解读主播与平台之间常见的利益纠纷——主播能否因平台拖欠合作费用而享有单方解除权？平台因主播停播的违约行为索赔五千万违约金是否合理？

二、案情介绍

（一）案情概要

2018年2月28日，直播平台A公司与B经纪公司及其艺人岑某三方签订《平台直播主播独家合作协议》（以下简称“《合作协议》”），约定岑某作为A公司的独家签约主播，合作期限为1年（即2018年3月1日至2019年2月28日）。合同约定岑某作为平台的游戏主播，主播内容为主机游戏的第一视角游戏直播和游戏解说，并约定在B公司与岑某按约履行本协议义务的前提下，平台A公司应按约支付包含每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入在内的合作费用。

合同还约定了竞业限制和禁止条款，即主播不得未经平台A公司的书面同意，在平台A公司以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。 

但好景不长，双方因平台A公司逾期支付合作费、主播自行停止直播并“跳槽”到第三方平台直播一事发生争议，最终对簿公堂。

（二）原告诉求

平台A公司作为原告，将B公司和主播岑某作为共同被告诉至法院，请求法院判决继续履行《合作协议》，被告B公司和主播岑某立即停止在原告运营的平台以外的其他直播平台进行直播、主播活动，并支付违约金300万。原告A公司并在庭审中陈述其诉讼请求的构成：依据合同主张5000万元违约金、原告累计支付的合作费用1,111,661.31元、原告为被告岑某投入的不低于200万元的培训费和300万元的推广资源费、维权所支付的担保费、律师费、诉讼费以及虚拟道具收益分成的预期利益损失、商业合作收益损失、本可通过视频授权、转让、贴片广告等方式取得知识产权及相关收益的损失、本应通过被告的宣传获得知名度提升的损失等。

但两被告以原告逾期不支付合作费、未依约向岑某投入推广、不存在投入成本为由不同意诉讼请求，认为其行为不存在违约行为，并主张其享有单方解除权。

（三）被告反诉

B公司以原告逾期不支付合作费为由，向原告提起反诉，请求法院判令确认《合作协议》于2018年6月28日解除，请求判令原告向被告B公司支付2018年4月至2018年6月之间的合作费用224,923.32元、及律师费20,000元。

原告对B公司反诉辩称，不同意反诉请求——认为其不存在违约情形，B公司无单方解除权；抗辩2018年4月因直播人气不达标，故基础收入为0元、确认2018年5月因岑某违约离开原告运营的直播平台，根据《合作协议》约定，原告不应向被告B公司支付上述费用。

三、法院裁判及理由

（一）是否构成违约

看起来公说公有理、婆说婆有理。那么到底是谁在违约呢？

根据我国《民法典》第577条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，《合作协议》约定，两被告未经原告同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作的，构成根本违约。

法院查明，被告岑某确实存在未经原告同意在原告之外的第三方平台进行直播的行为，且以行为明确表示不再继续履行《合作协议》，同时被告B公司也于官方微信公众号上发布被告岑某在第三方平台直播间信息。法院认定，两被告上述行为已违反《合作协议》约定，且有悖于诚实信用原则，导致原告的合同目的无法实现，应认定为根本违约，故原告向两被告主张违约责任，存在事实与法律依据。

（二）违约方是否享有合同解除权

那么，主播岑某及其经纪B公司作为违约方，其以A公司逾期付款行为为由主张解除合同能得到法院支持吗？

根据我国《民法典》第562条、563条规定，合同解除权分为意定解除和法定解除权。意定解除充分尊重了合同各方意思自治。一方面，合同方可以通过成立新合同的方式，约定将原合同的债权债务归于消灭来达到解除原合同的目的（合意解除）。另一方面，合同方也可以在合同中约定未来合同解除的事由并在该事由出现时一方当事人即享有单方面解除合同权利（约定解除权）。而法定解除权则是合同当事人可以通过行使法律规定赋予的合同解除权尽早地从事实上无意义的合同关系中解脱出来。

本案中，两被告主张解除合同必须符合上述约定解除或法定解除的情形和条件。

2018年6月1日，B公司曾向平台A公司发出催款单，载明“鉴于贵司与我司签署的《合作协议》中的相关约定，在我司按约完成每月最低直播要求的前提下，贵司有义务按月支付我司每月直播基础收入和虚拟道具收益。现贵司无正当理由懈怠履行上述义务已逾2月，已对我司正常工作的开展及直播行为造成影响。基于双方之间良好的合作关系以及诚实信用的商业准则，望贵司遵守《合作协议》的相关约定，及时积极地履行付款义务，防止扩大影响。同时，我司将保留进一步采取法律手段的权利。”同月月底，被告岑某以及第三方直播平台微博内容“官宣”分别表明岑某将至该第三方直播平台进行直播。

截止至2018年6月4日，原告因被告李岑直播事宜累计支付2017年2月至2018年3月的合作费用金额为1,111,661元（其中2018年3月的合作费用金额为49,776.58元）。

综上，法院认为，原告逾期付款的期间以及截至2018年6月时欠付费用的期间均相对较短，且两被告并未提供充足有效证据证明在合作过程中对原告逾期付款的行为曾提出异议，直到被告岑某离开A直播平台的当月，被告B公司才向原告催讨合作费用，再加上两被告在本案中称原告无其他违约情形的陈述，故两被告认为原告系根本违约的理由不能成立。

另外，《合作协议》约定，违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议。但本案中，前文所表述的由两被告向原告发出的《催款单》中，该《催款单》内容上并无明确表达解除《合作协议》的意思表示。而两被告所称“官宣”即是提出解除《合作协议》，不符合合同约定的解除方式，且所谓“官宣”行为系被告岑某作出，而非被告B公司所作，故两被告并未按照《合作协议》约定行使解除。

另外，本案两被告作为根本违约方，其也不存在符合我国民法典第580条所规定的违约方有权解除合同的情形，即对于非金钱债务 一是法律上或者事实上不能履行、二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、三是债权人在合理期限内未请求履行。

（三）违约金金额应该是多少？

根据我国《民法典》第585条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。原《合同法解释（二）》第29条第1款规定了违约金司法酌减的综合审判思路，即决定是否酌减、酌减多少应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。2021年4月6日最高人民法院发布的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》则进一步修正为，认定违约金是否过高的参照标准是“应当以民法典第584条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量”。

因此，我国法院在认定违约金是否过高的审判思路逻辑通常为：首先，判断违约金主张是否符合我国《民法典》第584条规定的损失赔偿相当于因违约造成的损失，包括履行后可以获得的利益；但不得超过违约一方订立合同时预见或应当预见到的因违约可能造成的损失，并以30%作为辅助性的参考比例。再者，在履行情况中考察债务人违约的客观程度，在当事人的过错程度中考察债务人的主观恶意程度与债权人是否存在过错。

本案中，法院遵循上述规则和原则，结合网络直播行业这一新兴产业具有的特点，对主张300万违约金是否合理作出了考量。

首先，法院界定了本案的损失范围。法院认为主播违约跳槽导致平台的损失，应理解为事实上存在的损失，而不应局限于实际已发生的可量化的具体金额。理由在于：第一，鉴于网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，而流量又是企业估值的重要指标，主播违约“跳槽”至与原告存在竞争关系的第三方直播平台，必将使得原告平台流量减少，并直接导致以流量为主要价值评价指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，使原告在市场上的整体估值评价降低。第二，网络主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽资源及人力成本，于合同履行期间对平台产生收益，并通过人气积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至鉴于网络平台企业的盈利模式，可能产生爆发式的增长。因此，主播“跳槽”使其此前所占有使用的高额成本在剩余合同期间内无法转化为原告可享受的流量红利，不再为平台产生效益，当然亦造成了原告损失。第三，因不同类型的直播内容下往往有固定的粉丝群体和相应的消费潜力，使广告主能更精准地投放广告、更高效地触达目标粉丝。主播“跳槽”不仅导致了预期礼物道具分成收益当然的减损，也致使上述广告收入发生减损。因此，被告岑某“跳槽”导致的损失，不能仅限于实际发生的具体损失，还要考虑到平台整体估值的降低，预期利益损失，特定对象广告收益减损等因素。

其次，法院关于原告举证具体损失金额方面，适当降低了网络直播平台运营主体的证明标准。理由在于，基于网络直播行业特点，主播“跳槽”所致损失难以量化，如前所述平台基于流量而获取收益等。其中，就主播个体道具收益分成的预期利益或尚可按已得收入情况作趋势分析并得出统计学意义上的计算金额。但对于广告收益而言，平台拥有众多主播，且存在流动性、播出时长、直播内容、流量粘性强度等诸多非统计指标的变量，显然难以计算主播个体所产生或可能产生的具体收益。况且，也正因为难以量化的问题，为减少举证困难、提高交易效率，原、被告才选择在合同中对违约金约定了明确的数额。加之，被告B公司作为专业的经纪公司，较主播个人而言，对于网络直播行业、主播个人价值、直播平台的市场及定位等都具有更专业的判断能力，因此订立系争合同时，对违约金的数额及相应的风险承担能力的判断，理应系出于其理性的商业考量。这一点，从原、被告合同中约定的主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用的相关表述，以及合同载明原告投入成本及所能获得收益的相关方面也可得出相应结论。因此，在平台举证损失时，不能一味简单苛求平台举证具体损失金额，而应考虑到网络直播平台的特点以及被告签订合同时对原告成本及收益的预见性。

再者，法院站在主播个人生存与发展、网络直播行业发展、市场竞争以及本案判决结果可能会带来的社会影响等方面作出了综合性的宏观考量，认为违约金应适当予以调整。理由在于，网络直播平台为了提升流量，频繁挖角、层层加码地非理性竞争，使得主播的市场价值泡沫化，具体则体现在直播费用及违约金数额上。事实上，一方面，网络直播平台在催生市场泡沫的过程中，不断地推高了人力成本方面的投入，各网络直播平台通过“烧钱”的模式来比拼实力，造成了不良竞争格局，不利于网络直播平台的可持续发展。另一方面，虽然约定高额的违约金在一定程度上，或可能对这种无序、非理性的竞争起到短暂的约束作用，但相应地也可能妨碍了网络直播行业内主播的合理流动。同时，“跳槽”主播个人抑或其背后的“挖角”平台，均可能因高额违约金而背负巨大的经济压力，甚至影响到直播平台的生存与发展。有鉴于本案合同发生于前述直播行业激烈竞争的大环境中，被告岑某自2017年2月在原告平台直播至2018年3月的收入约111万余元，即便加上被告反诉主张2018年4月至2018年6月的20万余元，累计也仅131万余元左右，而对剩余未完成直播义务的大半年，若按合同约定则应向原告赔偿违约金5,500万余元，不难作出约定的违约金数额亦存在一定泡沫的判断。当然，本案中，原告仅主张违约金300万元，但比对被告实际收入，特别是固定基础收入25,000元每月的情况，该违约金的泡沫空间仍在。

综上，法院结合被告岑某的收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小、原告本案中能够量化的损失、原告已对约定违约金作出的减让、原告平台的现状等予以考虑，综合直播行业特点、平台投入、经纪公司的参与及主播个体的差异，根据公平与诚实信用原则，以及利益平衡，对于本案违约金，本院酌情确定为260万元。并在反诉案件中，经查明事实后判决A公司给付B公司186,640.10元的合作费用。

根据公开报道的另一案件，长沙市天心区人民法院审理了一起案件，某经纪公司向旗下网红索赔违约金540万元的案件，最终依照公平原则及诚信原则等，法院酌情将违约金调整为10万元。

四、结语

同样是违约，但因为根据合同约定以及双方各自履约情况的事实，产生了程度不一的法律效果，使合同各方承担了严重程度不尽相同的法律责任，不禁令人唏嘘。在本案中，如果主播及其经纪B公司在平台A公司逾期付款的违约情况下，及早根据合同约定行使自己的救济权利、与合同相对方协商沟通，理智、审慎考虑是否应当作出停播、“跳槽”到第三方平台直播等违约行为，或许就不会造成还应当承担260万违约金责任的不堪局面。

近三年来，娱乐直播行业开始进入了一个新的阶段：成熟期——有别于过往几年的“野蛮生长”模式，逐渐形成了趋于稳定的增长速率和较为稳定的竞争格局。与此同时，法律和行业管理规范的形势更加明朗。出台的政策和法律法规等也日臻完善，呈现出更高的时效性和针对性。因此，在未来，作为每一个都可能通过签约平台、“公会”甚至是MCN经纪公司的个体，更应该吸取前车之鉴——在签订合同时，审慎、严谨审查合同中关于双方权利义务、违约责任等涉及切身重大利益的条款；在合同履行过程中，遵守诚信原则恪守自己的义务，并在对方违约时及时采取救济措施；在涉及变更合同事项时，合同各方应当进行充分地沟通与协商，及时保障自己的相关权益。必要时可以咨询法律人士，得到有针对性的专业解答和帮助。

注释：

[1]上海市静安区人民法院一审案件 (2018)沪0106民初31513号 

参考文献：

[1]易观分析.《2022年中国娱乐直播市场年度综合分析 发展特征、市场用户、重点厂商及市场机遇分析》 https://www.vzkoo.com/read/202208094a7d05ebfd69e3c3a4 69bff9.html

[2]李美娇.《违约方是否享有合同解除权----兼论合同僵局的破解》[OL].

https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAxNTYwOTY%3D?q=%E5%90%88%E5%90%8C%E8%A7%A3%E9%99%A4%E6%9D%83&module=&from=editorial&searchId=c48651cc4feb4584a90fdcf26ef73644 2022.02.09

[3]杨代雄.《袖珍民法典评注》[M]北京：中国民主法制出版社.2022年2月.

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作者简介

孔  霞

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人

孔霞律师，北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人、财富管理部主任、资深律师。北京大学法律硕士毕业，英语专业八级，从事律师工作十余年，具有上市公司独立董事、并购交易师及基金从业资格，广东、深圳涉外领军人才库成员，深圳市前海人民法院特邀调解员，十余年来办理各类诉讼业务数百起，担任多家机关单位及大中型企业常年法律顾问，专长领域为婚姻家事业务、财富管理及涉外民商事诉讼仲裁业务。

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