谈“掏鸟案”判决的合法、正当性
本文作者：康欣 发布时间：2015-12-06
这几天被媒体火热报道的“掏鸟案”引发无数人的评论，有认可法院判决的，认为法院根据刑法明文规定作出的判决符合罪刑法定原则。但更多的普通民众在一些媒体的导向下替被告人喊冤，认为判决太不近人情，贪官贪污腐败1000万，也不过十来年，而一个在校学生抓几只鸟玩玩竟被判十年半，公道何在？对此，本文试图从法律专业的角度探一究竟。
暂且无视社会舆论，回到该案判决本身，客观实际地对两份判决书中所认定事实予以分析，从法律专业的角度去审度，我们会发现，单从形式上来看，法院判决并无明显不当，而是严格贯彻了罪刑法定原则。
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定：“【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”另外，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，猎捕隼类动物达到10只就属于情节特别严重，而被告人闫啸天、王亚军捕猎的燕隼先后加起来已经达到16只，应该处以十年以上有期徒刑，考虑到几名被告人到案后能如实供述犯罪事实、认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条关于第三款的规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”法院对闫啸天非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑十年。此外，被告人闫啸天还收购了一只凤头鹰，虽未达到情节严重的程度，但是根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定，构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，应当处以五年以下有期徒刑或者拘役，法院对此罪判处有期徒刑一年。
最后法院将两罪数罪并罚，根据《刑法》第六十九条关于数罪并罚的规定，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期为十年零六个月。被告人王亚军犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年。可见，法院判决是符合我国《刑法》规定和相关司法解释的，很多批判法院判决过重的人忽视了这一点。
大多数普通民众之所以认为刑期过重的另一个理由是被告人不知道猎捕的隼为国家二级保护动物，认为不知者不为过。
但是从事实认识层面来看，被告人闫啸天、王亚军在2014年7月14日猎捕到燕隼12只，之后在网上张贴售卖，并于2014年7月18日成功卖出，获得价款。可以认定即便他们不知道猎捕的动物为国家二级保护动物，但是起码都知道所猎捕的鸟属于一种珍惜动物，是值钱的东西。至于他们对法律认识上的行为违法性是否明知，在所不问，法律不会因为行为人不知道其行为为犯罪就赦免其刑罚，对此中外皆持此观点，古罗马法谚云“不知法律者不赦”就已经明确此立场。
或许有人会拿2003年几位农民工引发的“天价葡萄案”与本案进行比较。那起案件中，几名农民工深夜翻墙进入北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园中，大吃一通葡萄后又装满一个编织袋带走了40余斤。而这些葡萄是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资40万元，历经10年培育研制的科研新品种。几位民工此次偷窃行为使得其中20余株试验链中断，损失无法估量，后北京市物价局价格认证中心对被偷的葡萄进行估价，被偷葡萄的直接经济损失为1.122万元，北京市海淀区警方以涉嫌盗窃罪对几名民工执行逮捕，但由于涉案农民工事前并不知道他们所盗窃的葡萄价格如此昂贵，所以，在审查起诉过程中，对于如何确定被盗葡萄的价格问题引发了司法实践和法学理论界的广泛争议。最终，有关部门重新以市场价格评估，得出被盗葡萄价格仅为376元，北京市海淀区人民检察院也做出了不起诉的决定。
两案比较来看，“天价葡萄案”中，行为人是不知道葡萄的真实价值，属于事实认识错误，刑法对事实认识错误，是网开一面的。而“掏鸟案”中即便本案如被告人所言其不知道燕隼是国家二级保护动物，不知道其行为涉嫌犯罪，以及构成这么严重的犯罪，存在法律认识错误问题，但是，这种法律上的违法性认识错误，并不影响对其定罪量刑。
本案判决给大多数人的第一印象是判的太重，可能会引起对刑法的偏见，认为它就是国家拿来惩罚管制普通民众的工具，是一部恶法，至少是一部不通情理的法，国家在重典治国。但是，这只是因为大多数人对刑法的功能、目的掌握的不够全面，以及对本案事实了解的不够充分。
较其他所有部门法，刑法是一部历史悠久的法律，从远古时期的同态复仇，到后来的严刑峻法，再到后来刑法对个人的体恤，可以说整个刑法的发展史就是一部逐渐合理化、人性化的法律发展史。这个过程中，发展出了许多体现刑法人文关怀的理论和规则。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。” 当权者已经深喑此道，给刑法注入更多和谐、温暖的元素。
1、“期待可能性”理论：该理论发韧于十九世纪末的德国。“所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负刑事责任。”（参见高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司，1983 年版，第 282 页。）期待可能性理论认可人之为人的弱点和自保的本性，在一些情况下，即使形式上触犯了刑律，也不应该成为刑法非难的对象，或应当减轻对行为人的处罚。
2、刑法谦抑性原则：指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代，如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。其三，无效益，指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。
上述只是冰山一角，刑法作为掌控每个社会参与者生杀大权的法律，在惩罚的同时，更注重对被告人的保护，对有罪之人的教育，对社会关系的修复。但是，在这起案件中，刑法已经没有必要宽容和谦抑，需要有所作为，打击犯罪，为社会关系的稳定维持保驾护航。
在这起案件中，看似仅是捕猎了几只鸟并售卖的事，行为人利用大自然之物谋取私利，又没有烧杀抢夺去害人，就惹来10年半的刑期，这对一个刚20来岁的青年人而言，的确是生命不能承受之重。但是，这只是看到了问题的一面，更为严重的问题被大多数人所忽视。
这里需要弥补一下隼类动物的背景知识，燕隼这种鸟一般是一窝只会有三四只，繁殖能力有限，而且由于它属于猛禽，猎食范围广，一片区域内它的窝比较稀少。案件中行为人共猎捕了16只，就差不多掏了4个鸟窝，有鸟类动物行家指出他们差不多将这个县的燕隼窝都掏了。另外，从网上揭露出来的被告人闫啸天的qq记录和他在一个动物论坛中的言论和照片可以发现，这不是一个偶犯，而是一位职业惯犯，在这些照片中，甚至有他自认多次屠杀动物的言论和照片，那些同情他、替他喊冤的人看了之后肯定会唏嘘不已。
另外，从国家对自然保护的角度来看，燕隼是猛禽，以其他动物为食，对一个地方的生物链的持续稳定具有重要作用。国家不惜花费巨资保护大自然，保障一方水土的生态平衡。尽管如此，在很多地方非法猎捕、杀害、收购、出售珍贵、濒危动物的行为屡禁不止，防不胜防，为此，国家有必要利用刑法去打击犯罪，让更多人知道行为的后果。笔者查阅中国裁判文书网，仅以关键词“燕隼”查询，就搜索出2014年有三份非法猎捕燕隼的刑事判决书，2015年包括本案有三份非法猎捕燕隼的判决书。
鉴于涉案行为人的主观恶性以及特别严重的犯罪情节，法院在10年以上有期徒刑的量刑幅度内，考虑到其认罪态度，对其处以10年的从轻判决，符合刑法罪责刑相适应的原则。
经过上面的分析，我们认为法院的判决没有任何问题。而倒是大多数普通民众替被告人喊冤体现了深层次的社会问题：
第一，一些媒体罔顾事实，避重就轻，以夺得普通人的关注为目的进行有倾向性的宣传，这是对读者的不尊重，对社会责任的逃避。媒体应是这个社会的良心，应该结合这起案件向群众普法宣传动物保护的观念，将法院判决的正面社会效果最大程度地发挥出来。但是，很多媒体的宣传行为让人失望！
第二，媒体能够带领民众去批评、怀疑法院的判决，法律的权威何在？这起案件法院已经两审终审，被媒体这样一忽悠，大多数人就一边倒怀疑法律的公正性，一个法制健全的国家，法律和法院的判决应被尊重，而不是轻易就被大多数人否定和质疑。
第三，大多数人的环境保护意识薄弱。媒体一宣传，很多人就评论说看来人不如鸟的命贵，这一方面体现出很多人环保知识不足，理所当然地以为人才是这个世界的主导，认为抓几只鸟真不是什么大不了的事。另一方面大多数人不懂猎捕16只燕隼的犯罪严重程度也说明法制宣传的路还很长。
希望借助这起案件，给那些正在从事侵害动物的犯罪行为一个深刻的教训和警示，也给更多人一堂生动的普法宣传课。同时，对我们从事法律的人而言，也可以思考一下社会与法的问题，本文希望在这个问题上起到抛砖引玉的作用。
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