行贿人供述为办事先送钱证据却显示取款在后法院宣告无罪

当事人信息

原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄某宏，男。2009年至2017年1月在湖南亚X陶瓷有限公司工作，先后任总经理助理、副经理等职。因涉嫌犯职务侵占罪、破坏生产经营罪、非国家工作人员受贿罪被网上追逃，于2017年10月1日被福建省尤溪县公安局抓获，同年10月3日被岳阳县公安局刑事拘留；2017年11月10日经岳阳县人民检察院批准由岳阳县公安局执行逮捕；现羁押于湖南省岳阳县看守所。

审理经过

湖南省岳阳县人民法院审理湖南省岳阳县人民检察院指控原审被告人黄某宏犯破坏生产经营罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于二O一八年十月十六日作出（2018）湘0621刑初81号刑事判决。原审被告人黄某宏不服，提出上诉。湖南省岳阳县人民法院于二O一八年十二月三日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一九年三月五日公开开庭审理了本案，湖南省岳阳市人民检察院指派检察员李汉斌、彭勇、周军出庭履行职务，上诉人黄某宏及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

（一）破坏生产经营

2015年至2016年5月，湖南亚X陶瓷有限公司（以下简称亚X公司）第5、6号生产线出现巨额亏损。2016年6月7日，亚X公司与李某、被告人黄某宏协商，将其第5、6号生产线承包给李某、被告人黄某宏经营。协议内容为：甲方为亚X公司、乙方为李某、丙方为被告人黄某宏；由乙、丙方共同承包甲方5、6号生产线，承包期5年，年承包金为人民币壹仟陆佰万元，6月5日至7月30日当做试生产，只收取壹佰万元承包金，8月1日起每月收取壹佰陆拾万元，承包金一年按十个月计算，承包方自负盈亏；承包方自行采购生产物资，生产出产品由甲方负责销售，承包方付销售额的千分之十五销售提成给甲方；承包方投入叁仟万元人民币流动资金，其中乙方出资壹仟万元、丙方出资捌佰伍拾万元、甲方出资壹仟壹佰伍拾万元；日常维修由承包方负责，大型设备需要添加由承包人投入，承包结束后经协商有用部分打折给甲方，大型设备的维修由承包方负责，承包结束后设备要保证运作正常交给甲方；食堂费用按人员比例计算，公共费用各负责一半，税收按实际金额支付；承包利润超出20%的部分，按甲方40%、承包方60%分成。承包合同签订后，承包方聘请了会池某君、出蔡某鹏，承包方由被告人黄某宏负责管理生产经营，以被告人黄某宏个人名义在中国银行开设了一个账户62×××799的银行账号作为承包经营结算账号，被告人黄某宏陆续向该账户投入资金9088060元。2016年10月，合伙承包人李某退出承包，承包人只剩被告人黄某宏一人。承包至2016年12月，5、6号生产线因巨额亏损停产，承包方出现资金短缺，无法继续承包下去，被告人黄某宏有意放弃承包。

2016年12月下旬的一天上午，5、6线车间原料主王某1豹在去车间厂长刘某办公室的路上碰见被告人黄某宏，被告人黄某宏便王某1豹说“你去跟黄某洪（5、6线窑炉主任）说一下，把窑炉数据调乱，把报表烧掉”，并要黄某洪做好记录王某1豹便将被告人黄某宏的话告诉了黄某洪。同年12月30日晚，被告人黄某宏又打电话王某1豹，王某1豹问一下黄某洪将窑炉数据调乱没有。于是王某1豹打电话给黄某洪，称老板（指被告人黄某宏）要他将窑炉数据调乱。当晚，黄某洪到窑炉值班室找到值班的6线车间炉梁某辉，梁某辉对5线的四组和6线的六组一级烟底闸板把手进行测量，将测量数据报给黄某洪记录。然后，黄某洪梁某辉将这些闸门全部关闭，以达到调乱数据的目的。

2017年元月6日，被告人黄某宏与亚X公司签订自愿放弃承包的书面声明。2017年元月7日晚上，被告人黄某宏王某1豹、黄某洪等人在岳阳市美食街的金龙玉凤KTV唱歌时，被告人黄某宏为进一步确认，又当面问黄某洪“参数调了没有？”，黄某洪说“调了”。2017年2月17日晚18时，亚X公司对第五生产线开炉生产，至次日凌晨4时许所生产出的瓷砖全部不合格，经鉴定造成直接经济损失313551元。随后，2017年2月19日至当月24日，所生产的瓷砖仍然不合格。

一审法院认为

针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：

1、5、6生产线排风机底闸板的照片。证明5、6生产线排风机底闸板被人关闭。

2、书证：⑴承包协议书。证明发包方亚X公司与承包方李某、被告人黄某宏承包的方式和内容。

⑵岳阳县人民法院（2018）湘0621刑初50号刑事判决书。证明同案人黄某洪因破坏生产经营罪被判处刑罚及整个破坏生产经营的作案过程。

⑶同案人黄某洪记录5、6生产线排烟抽闸板开关距离尺寸的数据。证明2016年12月30日黄某洪在黄某宏安排下实施了破坏生产行为。

⑷收款收据。证明被告人黄某宏自2016年6月至10月共向承包体投入资金9088060元；

⑸放弃承包声明。证明被告人黄某宏等自2017年1月6日放弃承包亚X公司5、6生产线。

3、证人证言：⑴证梁某辉（5、6线炉工）的证言。证明2016年12月30日晚，黄某洪要其把5、6线的排烟底抽闸板关掉，他与黄某洪就一起到了6线排烟底抽闸处，黄某洪先要他量好抽闸板开关距离，黄在旁边记录数据，在6线共量了七排，然后关掉。后又到5线先量后，也全部关掉了，共四排；

⑵同案人黄某洪（5、6线窑炉主任）的证言。证明2016年12月30日晚，5、6线原料车间主王某1豹打电话给他说，老板（黄某宏）要其将5、6线窑炉的数据调乱，并做好记录，黄某洪就叫上值班人梁某辉，叫梁带上卷尺、笔纸一起到了5、6线车间，黄某洪安梁某辉先量好每个排烟闸板开关距离报给他，黄作了记录，全部量完后，黄某洪梁某辉将开关全部推进去关闭后，就离开了。黄某洪认为黄某宏要调乱数据，是因为黄某宏与公司有合同纠纷，亚X公司不准他承包了，他将数据调乱后不能生产，以后亚X公司只能求他回来解决问题。2017年1月7日晚，黄某洪王某1豹、刘某与黄某宏在岳阳市美食街的KTV唱歌时，黄某宏当面问其“参数调了没有”，黄某洪说调了，黄某宏还问了有没有人知道，黄某洪回答说没有。

⑶证王某1豹（5、6线原料主任）的证言。证明2016年12月20几号，他去找刘某时在路上碰到黄某宏，黄某宏对其说“你去跟黄某洪说一下，把窑炉数据调乱，把报表烧掉”。王答应了，并于当天就到黄某洪的办公室将黄某宏的话告诉了黄某洪。2016年12月30日，黄某宏打电话给王，要其向黄某洪确认一下有没有将数据调乱。王就打电话问黄某洪，黄某洪说已经调乱了，王就将这告诉了黄某宏。2017年1月初的一天晚上，他与刘某、黄某洪、黄某宏在岳阳唱歌，黄某宏与黄某宏在一边谈事。

⑷证李某平（广东中X窑业公司销售总监）的证言。证明其公司为湖南亚X陶瓷厂承建的5、6生产线，如果将底下闸板全部关掉，首先会导致窑内大量烟气排不出，造成窑内正压过大，其次是造成产品落脏、产品变形和影响窑炉生产。

⑸证人刘某贵、焦某标、付某勇、李某正、刘某艳、胡某林、王某军、历某明等人的证言。证明5、6线窑炉底闸板被人关闭，造成生产次品的事实。

4、被告人黄某宏的供述与辩解。黄某宏否认其指使黄某洪关闭5、6线底闸门的事实。

5、现场勘验笔录。证明被破坏生产的现场情况。

6、辨认笔录。证明梁某辉对黄某洪、黄某洪对被告人黄某宏进行了辨认，均辨认出了对方。

7、岳阳县价格认证中心“关于被损瓷砖价格认证结论书”。证明亚X公司自2018年2月17日18时至次日凌晨4时许所生产的瓷砖，损失313551元。

（二）职务侵占

1、被告人黄某宏和李某承包亚X公司5、6生产线后，被告人黄某宏的姨王某2格从亲戚处凑了近200万元资金，开始做原材料生意。2016年8月，被告人黄某宏指唐某旺(王某2格的丈夫)去广东采购瓷泥唐某旺经人介绍，结识了广东省廉江市青平镇做瓷泥生意谭某平，并谭某平达成了基本采购意向唐某旺谭某平的瓷泥堆放地取样寄回公司检测，获5、6线生产部门的认可。同年10月唐某旺谭某平经洽谈达成了谭某平购买瓷泥5000吨的协议。2016年11月4日，王某2格账户通过农业银行谭某平预付货款20万元，其余货款农行个人交易明细显示：2016年11月5日王某2格支谭某平14.4万元；2016年11月11日王某2格支谭某平16.78万元；2016年11月20日王某2格支谭某平2万元。该次购买瓷王某2格支付的成本为人民币103.5万元：瓷泥价格每吨87元(包括从堆放地至码头的运费)，码头、海运谭某平负责联系，费用由采购方负责，其中码头港口费每吨23.5元，海运费每吨37元，自海船过驳给江船为交货，随后的江船等运输由采购方负责联系并支付费用；马建国的江船运费每吨25元付某琳从岳阳市七里山码头运输至亚X公司，每吨运费32元谭某平货款余款由承包方署名被告人黄某宏的7779账户支付，另7779账户支付马建国的江运费12.5万元，支付某琳运费l6万元。2016年11月30日，瓷泥过磅入库定价后，5、6线承包体支付瓷泥货款为人民币124.7万元王某2格赚取差价人民币21.2万元。

同年11月下旬唐某旺以上述同样的方式为5、6生产线谭某平处采购海南黑泥4500吨王某2格于11月29日预付货款20万元，并在海船到南通后付清了全部货款运费544500元，其中包括泥价每吨40元，从堆放地至码头的运费每吨20元，码头港口费每吨23．5元(谭某平实际以每吨23元计算)，海运费每吨38元。支付给马建国江运费13.5万元(每吨30元)，支付付某琳陆运费l4.4万元。此次采购海南黑王某2格共计支付成本823500元。2016年12月31日，5、6线承包体支付瓷泥款人民币1079980元王某2格从中赚取差价人民币25.648万元。

被告人黄某宏将上述二次差价468480元中的446500元，陆续打入朋杨某雄的农业账号上。2017年1月11日，被告人黄某宏指唐某旺到广东省东莞市农业银行寮步支行杨某雄账上取出该款存入被告人黄某宏母陈某2萍的建设银行账上。当月19日，被告人黄某宏又将该款转至自己的账上。

针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：

（1）被告人黄某宏在亚X公司的工作及任职情况、工资发放表。证明被告人黄某宏的身份。

（2）所购黑泥和海南泥的报账凭证二张，一张为1079980元，一张为1247000元。证明报账金额。

（3唐某旺出差报账凭证。证明其与他人共报差旅费8430元以唐某旺系亚X公司工作人员的事实。

（4）由被告人黄某宏付货款谭某平的记录。证明由承包方支付货款的事实。

（5）中国农行东莞支行提供杨某雄银行卡（卡号62×××711）的交易记录。证明2017年1月11日杨某雄在该卡取现金446500元。

（6）中国建行东莞寮步支行提供陈某2萍银行账户记录。证杨某雄于2017年1月11日陈某2萍卡上存款446500元，后陆续转出，其中2017年1月19日转出80万元。

（7）中国农行岳阳县支行提供王某2格银行记录。证王某2格支付货款的事实。

（8）被告人黄某宏杨某雄账户转款记录。证明2016年12月13日至2017年1月3日共转款14次，金额为811429元。

（9）证唐某旺的证言。证明其在2016年11月份，两次到福建谭某平的手里采购黑泥和海南泥，是黄某宏安排去的，谈好了价格，货款是被告人黄某宏付的，付谭某平的款包括泥价、码头分理费、海船运费，海船换成江船由承包方负责找船和付运费；

（10）证谭某平的证言。证唐某旺向其采购了瓷泥，一次5千吨，一次4500吨，货款、运费共计128.2万元，已全部付清。

（11）证付某琳的证言。证明从七里山将瓷泥运回厂里，运费是每吨32元，共计运费30.4万元。

（12）证杨某雄的证言。证明2016年10月，其老唐某旺说做生意需要，要其给张卡给他，其就将尾数8371的农行卡内钱取出后，将卡寄给唐某旺，2017年1月11日唐某旺要其在这张卡上取了44.65万元，存到了一个福建人账上。

（13）证王某2格的证言。证明其亲戚凑了200多万元参与亚X公司做原料生意。

（14）证阎某来的证言。证明其付某琳请来运输过瓷泥。

（15）证王某3明的证言。证明去年（2016年）9月唐某旺投资给其9万元做瓷泥生意，是他老王某2格打来的；

（16）被告人黄某宏的供述与辩解。证明2016年6月份，他和李某、卢少虎承包了5、6线，合同上其出资800万元、李某1000万元、卢少虎1200万元，由其担任5、6线总负责人，结果到年底亏损了1000多万元。因没有钱，其王某2格凑了钱进瓷泥，报出来后打到杨某雄的账上44万多元，准备付王某2格等亲戚谭某平的货款和马建国的运费已经付清。

2、2014年王某4贵开始向亚X公司供应原材料铝凡土和焦宝土，由此结识了被告人黄某宏。被告人黄某宏在承包亚X公司5、6线时，仍购买其原材料。被告人黄某宏在支王某4贵货款过程中，借用朋陈某1志的一张农行卡(账62×××733)，自2016年10月至同年l2月，被告人黄某宏指示财务陈某1志的上述账户上转账60.6万元，分别为：10月16日转账10万元，10月24日转账74400元，10月25日转账181600元，10月27日转账10万元，11月19日转账15万元。被告人黄某宏陈某1志账户上转到自己账上的款项分别为：2016年10月16日转款10万元，10月24日转款74383元，10月25日转款181580元，10月27日99985元，ll月19日99985元，l2月20日5万元。

针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：

（1）中国农行湖北宜城分理处提供王某4贵的交易明细清单。证明被告人黄某宏王某4贵转账的情况。

（2王某4贵经营的记录复印件。证王某4贵与亚X公司生意往来的情况。

（3）被告人黄某宏陈某1志账户（账62×××733）转账记录，其中2016年10月16日5万元，同日5万元，24日74400元，25日181600元，27日10万元，11月19日5万元，19日5万元，19日5万元，共计8笔60.6万元；上陈某1志账户转账给被告人黄某宏（6226661500371186）账户明细：2016年10月16日10万元，24日74383元，25日181580元，27日99985元，11月19日99985元，12月20日5万元；

（4）被告人黄某宏王某4贵账上转款记录。

（5）被告人黄某宏填写的购王某4贵货物的报账凭证。

（6）被告人黄某宏与出蔡某鹏关于付款的聊天记录。

（7王某4贵陈某1志的常住人口基本信息。

（8）证王某4贵的证言。证明其2014年开始向亚X供应铝矾土和焦宝土，后来他向被告人黄某宏供应原材料，黄某宏需要原材料时就打电话，价格是铝矾土90元一吨，焦宝土320元一吨王某4贵提供账户后黄某宏将货款打到其账上，黄某宏在公司报的什么价格他不知道。

（9）证池某君的证言。证明亚X公司收货后会给其一联供货单，供货商拿绿联与其对账，对账后就开领款单，（出示任述模的二张领款单），这二张单子是真实的，价格是付某琳或被告人黄某宏定的。

证蔡某鹏的证言。（出示任述模的二张领款单），证明这二张单是会池某君填写的，其根据被告人黄某宏的指令，按他的要求汇款王某4贵陈某1志的账上。

（11）证陈某1志的证言。证明2016年黄某宏承包亚X陶瓷5、6线期间，其没有与黄某宏或亚X做过生意。

（12）被告人黄某宏的供述与辩解。证明其陈某1志有经济往来陈某1志王某4贵合伙做生意，其陈某1志是朋友关系。他王某4贵的账还没有结清，要等其出去后与王结算。

（三）非国家工作人员受贿

2013年，江西省萍乡市康旭化工填料有限公司（以下简称康旭公司）与亚X公司签订了用于原料加工的“中高铝球”供销合同。2016年4月，双方决定终止合同并就货款、补差等进行结算，亚X公司应付康旭公司340余万元。康旭公司业务糜某祥持领款条找被告人黄某宏签字，2016年5月19日，被告人黄某宏在领款条上签了属实的字糜某祥于2016年5月20日在被告人黄某宏的办公室送给其现金l0万元。

针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：

（1）萍乡市康旭工业陶瓷填料厂于海南亚X陶瓷公司签订的由康旭供应中高铝球石承包合同书。证明萍乡市康旭工业陶瓷填料厂与亚X公司有业务往来。

（2）康旭公司在亚X公司领款单和康旭公司的开支记录。证明康旭公司支出13万元的事实。

（3糜某祥中国农行账户62×××755）交易记录。证明其账户2016年5月17日转进7万元，19日转进6万元，20日支出13万元。

（4）证糜某祥的证言。证明康旭公司与亚X公司签订了销售中高铝球，2016年4月左右决定不再合作，应补康旭公司差价340多万元，其拿领条去找被告人黄某宏签字时，被告人黄某宏总是推脱，于是其将这一情况反映给老靳某哲，老板就安排10万元送给被告人黄某宏，2016年5月份的一天，其在银行取了10万元用一个包装着在被告人黄某宏的办公室送给了黄；10万元有5万元是面值50元，包扎成捆，另外5万元都是100面额的，分为1万一扎，共五扎；

（5）证靳某哲证言。证明2015年5月份，康旭公司退出与亚X的合同后，与亚X公司结账时，被告人黄某宏卡着不肯签字，糜某祥说后，就要公司打了二笔钱糜某祥，一笔6万元一笔7万元，共计13万元，糜某祥送给被告人黄某宏10万元糜某祥送钱后，被告人黄某宏就签了字；

（6）证易某谋王某5纯廖某波的证言。证明康旭公司送给被告人黄某宏10万元的事实；

（7）被告人黄某宏的供述和辩解。证明其在2017年10月2日供述共收糜某祥现金10万元，都是100元版红色人民币，共10扎。之后，黄某宏否认收受贿赂的事实。

原审法院认为，被告人黄某宏因承包亚X公司5、6生产线而出现巨额亏损，无力继续承包下去而心生不满，在承包的生产线被迫停产后，指使窑炉主任黄某洪将所承包的生产线窑炉数据调乱，黄某洪为调乱窑炉数据，将5、6生产线一级烟底闸板关闭，导致亚X公司第5生产线2017年2月17日晚18时开炉生产至次日凌晨4时许所生产的瓷砖全部不合格，造成直接经济损失313551元，其行为已构成破坏生产经营罪。在共同犯罪中，被告人黄某宏起了主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。关于亚X公司与李某、被告人黄某宏签订的承包合同，实际就是企业内部的目标管理，被告人黄某宏利用其为亚X公司副总经理及承包方总负责人的职务便利，在采购原材料瓷泥、铝矾土和焦宝土过程中，采取提高原材料进货开支、多报购货货款等手段，侵占5、6线承包方资金1074480元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人黄某宏利用职务上的便利，收受江西省萍乡市康旭公司业务糜某祥现金人民币10万元，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人黄某宏一人犯数罪，应数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十六条，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条第一、三款之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：

被告人黄某宏犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年；

犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产十万元；

犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑六年，并处没收财产十万元。

二审请求情况

上诉人黄某宏及其辩护人提出：

1、上诉人不构成职务侵占罪。上诉人从2016年5月至12月与他人合伙承包亚X公司的5、6生产线，承包方式是承包人自筹资金、自负盈亏，并且承包期间上诉人以自已的身份开设了银行账户，用于合伙承包期间经营资金的支付，上诉人在此期间与亚X公司是承包关系、合伙关系，上诉人并没有侵占亚X公司的财产，故一审以上诉人与亚X公司的承包协议属于企业内部的目标管理为由判决上诉人犯职务侵占罪错误；

2、原审认定上诉人黄某宏犯破坏生产经营罪没有证据，上诉人既没有破坏生产经营的动机，也没有破坏生产经营的行为，上诉人不构成破坏生产经营罪；

3、原审判决认定上诉人收受康旭公司业务人糜某祥10万元贿赂事实不清、证据不足。对该事实上诉人仅有的一次供述，是当时亚X公司的相关人员承诺对上诉人取保候审的情况下上诉人作的虚假供述，且行贿人的供述与客观证据不吻合，行贿人供述当时是为获得上诉人的帮助在结算单上签名才送钱给上诉人的，而相关银行流水及结算上的签名却证明上诉人签名在先，行贿人在银行支取行贿款在后，故行贿人的供述与客观证据存在矛盾，上诉人没有收受他人的贿赂，不构成非国家工作人员受贿罪。

综上，请求二审法院依法改判上诉人无罪。

出庭检察员认为：

在上诉人黄某宏的指使下王某1豹安排黄某洪梁某辉将亚X公司5、6生产线的烟底闸门关闭，致使亚X公司遭受重大经济损失，一审认定上诉人犯破坏生产经营罪的事实清楚，证据确实充分；

上诉人黄某宏在承包亚X公司5、6生产线期间，侵占合伙人的财产，其行为构成犯罪；

关于非国家工作人员受贿罪，上诉人系2017年10月1日到案，上诉人第一次接受公安机关的讯问时间是2017年10月1日22时，到案后直到2017年10月3日16时侦查机关对上诉人采取刑事拘留强制措施，其间侦查机关的传唤时间超过了二十四小时且没有依法办理延期手续，上诉人于2017年10月3日11时所作的有罪供述应依法排除，建议二审法院根据相关证据对上诉人是否构成非国家工作人员受贿罪依法判处。

本院查明

经审理查明，原审判决认定上诉人黄某宏伙同黄某洪共同破坏生产经营的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

针对上诉人及其辩护人的意见，本院评判如下：

1、关于上诉人及辩护人提出上诉人没有实施破坏生产经营行为的动机和事实，上诉人不构成破坏生产经营罪的意见。经查，2016年6月7日，亚X公司与李某、黄某宏经协商，亚X公司将其第5、6号生产线承包给李某、黄某宏经营。2016年10月，合伙承包人李某退出承包，承包人只剩黄某宏一人。承包至2016年12月，5、6号生产线因巨额亏损停产，承包方出现资金短缺，无法继续承包下去，上诉人黄某宏有意放弃承包。在此情况下，上诉人指王某1豹、黄某洪将窑炉数据调乱，把报表烧掉，并要黄某洪做好记录。王某1豹将黄某宏的意思传达给黄某洪。黄某洪伙梁某辉将5线的四组和6线的六组一级烟底闸闸门全部关闭。2017年2月17日晚18时，亚X公司对第五生产线开炉生产，至次日凌晨4时许所生产出的瓷砖全部不合格，经鉴定造成直接经济损失313551元。上述事实有同案犯黄某洪的供述及证王某1豹梁某辉等人的证言及相关鉴定结论证明，岳阳县人民法院（2018）湘0621刑初50号刑事判决亦已确认，足以认定。上诉人黄某宏指使他人破坏亚X公司5、6线生产设备，造成经济损失31万余元，其行为符合破坏生产经营罪的特征。上诉人及辩护人的该意见不能成立，本院不予支持。

2、关于上诉人及其辩护人提出上诉人不构成职务侵占罪的意见。经查，职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者是其他单位的工作人员，侵犯的财产是本单位的财产。上诉人黄某宏与李某于2016年6月7日从发包人“亚X公司”处承包5、6生产钱并签订承包协议后，正式确定上诉人黄某宏与发包人“亚X公司”建立的是平等主体之间的承包合同关系，而不是劳动关系。承包关系一旦确定，上诉人黄某宏原为发包人“亚X公司”员工的身份，已随承包关系的确定而自然置换出来，发包人“亚X公司”只能视上诉人黄某宏为承包人，而不是其员工。上诉人黄某宏在生产经营过程中，无论是购谭某平的瓷泥还王某4贵的铝矾土和焦宝土，都是承包期间的自主经营活动，而且货款都是承包方以上诉人黄某宏个人名义设立的账户支付，即使上诉人在合伙期间有侵占财产的行为，也是利用执行合伙事务的便利侵犯合伙人的财产，上诉人黄某宏并没有侵犯亚X公司的财产。上诉人黄某宏在承包期间不是职务侵占罪的适格主体，其侵犯的财产也不是亚X公司的财产，故一审认定上诉人犯职务侵占罪认定事实、定性错误，上诉人不构成职务侵占罪。对上诉人黄某宏及其辩护人认为黄某宏不构成职务侵占罪的意见本院予以采纳。

3、关于上诉人及其辩护人提出上诉人黄某宏不构成非国家工作人员受贿罪的意见。经查，原审认定上诉人黄某宏犯非国家工作人员受贿罪的证据有上诉人的供述、行贿糜某祥的供述及领条、银行流水等书证。

上诉人黄某宏的唯一一次有罪供述是侦查机关在2017年10月3日的讯问笔录，而上诉人系2017年10月1日被抓获到案，上诉人第一次接受公安机关的讯问时间是2017年10月1日22时，到案后侦查机关直到2017年10月3日16时才对上诉人采取刑事拘留强制措施，其间公安机关对上诉人的传唤时间超过了二十四小时且没有依法办理延期手续，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第119条之规定，传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。

上诉人于2017年10月3日11时所作的有罪供述是在公安机关对上诉人黄某宏传唤、拘传超过二十四小时后且没有办理相关合法手续的情况下所获取，应依法排除。

行贿人糜某祥的供述证明，康旭公司与亚X公司的中高铝球供销业务自2016年4月左右终止，亚X公司应补康旭公司差价340多万元。当他找上诉人黄某宏签字结款时，黄某宏一直推脱，后老靳某哲安排他送10万元给上诉人黄某宏，2016年5月份的一天，他在银行取了10万元在上诉人黄某宏的办公室送给了黄，送钱的第二天糜某祥再次去找上诉人黄某宏签字，黄某宏没有推脱就签了字。而侦查机关调取的书证“领条”证明上诉人黄某宏的签名时间是2016年5月19日，从银行调取的银行流水证糜某祥的取款时间却是2016年5月20日。行贿人糜某祥供述其在向上诉人行贿10万元后上诉人才同意签名的事实与侦查机关所调取的相关书证证明上诉人黄某宏签名在先、行贿人糜某祥取款在后明显存在矛盾。认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪事实不清、证据不足。故原审认定上诉人黄某宏犯非国家工作人员受贿罪的事实不清、证据不足，根据疑罪从无的原则二审应依法改判上诉人不构成非国家工作人员受贿罪。对上诉人及辩护人的该意见予以采纳

本院认为

本院认为，上诉人黄某宏因承包亚X公司5、6生产线而出现亏损，无力继续承包下去而心生不满，在承包的生产线停产后，指使他人破坏5、6生产线生产设备，给亚X公司造成直接经济损失313551元，其行为已构成破坏生产经营罪。上诉人黄某宏伙同他人共同实施破坏生产经营行为，系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人黄某宏起了主要作用，属主犯。原审认定上诉人犯职务侵占罪定性错误，认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪事实不清、证据不足，二审应依法纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第二十五条、第二十六条以及《中华人民共和刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省岳阳县人民法院（2018）湘0621刑初81号刑事判决对上诉人黄某宏犯破坏生产经营罪的定罪量刑部分；

二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2018）湘0621刑初81号刑事判决对上诉人黄某宏犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪量刑部分；

三、上诉人黄某宏犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2017年10月1日起至2019年9月30日止）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长黎小忠

审判员陈敏

审判员陈辉

裁判日期

二〇一九年四月二十八日

书记员

书记员杨晓磊

 

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