监察法颁布后监察机关调查案件违法所得没收程序的适用条件

　　2018年3月20日，第十三届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国监察法》（以下简称监察法）。监察法除了对监察工作总则、职责、范围和管辖、权限、程序、法律责任等规定外，还明确了国家监察委员会在反腐败国际追逃追赃工作中的督导地位，特别是对违法所得没收程序作了新的规定和调整。下文根据监察法就违法所得没收程序作出的最新规定，就监察机关调查职务犯罪案件时违法所得没收程序的适用条件展开分析。

　　一、监察机关调查案件违法所得没收程序适用的罪名范围

　　一是增加了失职渎职犯罪。刑事诉讼法第二百八十条规定违法所得没收程序适用的罪名是“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。“两高”于2017年1月出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《追赃规定》）对上述规定中的“等”作了等外解释，明确了五类犯罪可以适用违法所得没收程序，但该五类犯罪中不包括失职渎职犯罪。监察法第四十八条明确规定监察机关负责调查的案件包括失职渎职犯罪案件，依法可以适用违法所得没收程序。此处的失职渎职犯罪，不仅包括刑法第九章规定的国家机关工作人员渎职犯罪，还包括刑法其他章节规定的国家工作人员失职渎职犯罪。

　　二是关于监察法“贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件”中的“等”的理解。监察法第四十八条采用的是“监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中”的表述，这就必然在实践中引发该规定的“等”是作等外解释还是等内解释的分歧。如果将分歧观点具体化，就是监察机关调查案件违法所得没收程序适用的罪名范围，除了刑法第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪外，是否还包括刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪以及其他章节中的部分罪名？目前，立法机关尚未对此作出专门解释，但从监察法增加渎职罪的立法趋势，结合监察法第十一条第二项关于监察委员会调查职责权限的规定分析，监察法第四十八条中的“等”应当作等外解释，而且罪名范围应当与监察委员会调查犯罪案件的罪名范围保持一致。既然监察委员会负责对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务犯罪进行调查，那么监察法第四十八条中的“贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件”包括刑法第八章贪污贿赂、第九章渎职罪以及刑法其他章节的部分犯罪。如非法经营同类营业罪（刑法第一百六十五条），为亲友非法牟利罪（刑法第一百六十六条），国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪（刑法第一百六十八条），徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（刑法第一百六十九条），等等。

　　二、监察机关调查案件违法所得没收程序适用的案件类型

　　因调查阶段和诉讼阶段的区别，监察法和刑事诉讼法对犯罪主体的称谓相应表述为被调查人和犯罪嫌疑人、被告人，但两者在违法所得没收程序适用于犯罪主体逃匿、死亡案件的规定上是一致的。除此之外，两者在案件类型的表述上还存在一些细微差异。

　　监察法规定的案件类型是“有必要继续调查的，经省级以上监察机关批准，应当继续调查并作出结论”。而刑事诉讼法规定的案件类型是“重大犯罪案件”且“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”。根据《追赃规定》第二条，“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响，或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘重大’。” 而“依照刑法规定定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”，必须是查封、扣押、冻结的财产中具有违法所得及其他涉案财产，且依照刑法应当予以追缴。如果一个案件没有任何财产被查封、扣押、冻结在案，或者虽有大量财产被查封、扣押、冻结在案但依照刑法不应予以追缴，则不应适用违法所得没收程序。

　　如何把握监察法和刑事诉讼法关于违法所得没收程序适用案件类型的衔接，是当下实践中亟须解决的问题。笔者认为，虽然监察法未直接明确违法所得没收程序必须适用于“重大犯罪案件”且“依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产”的案件类型，但从监察法“有必要继续调查的，经省级以上监察机关批准，应当继续调查并作出结论”的规定，可以推论出监察机关适用违法所得没收程序的案件类型：一是“有必要继续调查”。该规定可以从多个层面解读。可以理解为因案件复杂，有必要继续调查；也可以理解为因案件重大，有必要继续调查；还可以理解为因案件查封、扣押、冻结了依照刑法应当追缴的财产，有必要继续调查。二是“经省级以上监察机关批准”。该规定一方面明确了监察机关继续调查的批准权限，另一方面体现了案件比较重大，在审批权限的级别上对应于省级以上检察机关。如果是一般案件，限制由省级以上监察机关批准完全没有必要。三是“应当继续调查并作出结论”。该规定明确了对于继续调查案件必须形成最终结论，不得在启动继续调查程序后，最终对案件事实的认定不了了之。上述第三点是对继续调查必须作出结论的专门要求，对于案件类型的表述主要集中在前面两点。综合上述关于“有必要继续调查”和“经省级以上监察机关批准”的分析，笔者认为，监察法关于违法所得没收程序适用案件类型的规定更加原则，在具体操作中必然会带有监察机关调查的特征，但最终实践指向都是重大且依照刑法应当追缴违法所得及其他涉案财产的犯罪案件。从这个意义上讲，监察法和刑事诉讼法关于违法所得没收程序适用案件类型的规定可谓殊途同归。

　　此外，监察法关于“监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中，被调查人逃匿或者死亡”的表述容易产生理解上分歧。从文义上看，该规定似乎强调被调查人逃匿、死亡必须发生在职务犯罪案件调查过程中。然而，从违法所得没收程序适用的原理以及监察委员会调查职责分析，对于被调查人逃匿、死亡在先的案件，监察机关也可以着手开展调查，符合违法所得没收程序适用其他条件的，可以提请人民检察院依照程序，向人民法院提出没收违法所得的申请。

　　三、监察机关调查案件违法所得没收程序适用的通缉条件

　　对于被调查人逃匿的，依照规定必须在通缉一年后不能到案的前提下，才能适用违法所得没收程序。因此，“通缉”亦是监察机关适用违法所得没收程序的基本条件。监察法第二十九条规定：“依法应当留置的被调查人如果在逃，监察机关可以决定在本行政区域内通缉，由公安机关发布通缉令，追捕归案。通缉范围超出本行政区域的，应当报请有权决定的上级监察机关决定。”该条规定明确了三个层面的内容：一是通缉的对象必须是依法应当留置的被调查人；二是通缉的决定权在于监察机关，发布权在于公安机关；三是通缉范围超出本行政区域的，通缉的决定权在于上级监察机关。下文重点讨论第一个层面的内容。

　　根据监察法第二十二条的规定，对被调查人采取留置措施，除了必须涉及案情重大、复杂或者被调查人有妨碍调查的行为，还必须齐备两个要件：一是监察机关已经掌握部分违法犯罪事实及证据；二是仍有重要问题需要进一步调查。如果监察机关尚未掌握违法犯罪事实及证据，对被调查人不应留置；如果没有重要问题需要进一步调查，也无需留置，可以直接向检察机关提出起诉意见书，而由检察机关决定是否采取逮捕强制措施。实践操作中，对“仍有重要问题需要进一步调查”的认定，一般完全由监察机关自由裁量把握。因此，需要研究明确的是对“已经掌握部分违法犯罪事实及证据”这一要件的认定和把握原则。为加强对留置权限的规范和管理，有必要参照《追赃规定》对“有证据证明有犯罪事实”的认定和对通缉发布前检察机关批准逮捕过程中对涉嫌犯罪事实的认定，从证据要求角度明确操作指引规范。笔者认为，对于被调查人正处于调查过程中尚未逃匿的案件，可参照普通刑事诉讼程序中检察机关批准逮捕过程中对涉嫌犯罪事实的认定，来把握留置决定过程中对犯罪事实认定的证据要求；对于被调查人已逃匿的案件，因必须由监察机关决定和公安机关发布通缉，故可以比照普通刑事案件检察机关批准逮捕过程中对涉嫌犯罪事实的认定，再适度降低证据要求。主要理由：一是此类案件因被调查人逃匿，取证比普通刑事案件难度更大，特别是关于犯罪动机、目的的相关证据无法收集。二是既然违法所得没收申请案件对犯罪事实、违法所得及其他涉案财产的认定相比普通刑事诉讼的证据要求均有所降低，那么对留置所要求的部分违法犯罪事实认定的证据要求亦可相应降低。此外，有必要强调的是，根据相关规定，“通缉”是指公安机关发布通缉令或者国际刑警组织发布红色通报，“网上追逃”“协查通报”“内部通报”均不属于“通缉”。