金融·看法丨浅议民刑交叉案件中民事合同效力的司法认定

关于民刑交叉案件中主合同的效力判断，司法实践主要存在以下三种观点：（1）民事合同因触犯刑法而无效。在以往的判例中安徽省高院[2]、江苏省高院[3]和浙江省高院[4]持该观点。（2）合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响主合同及对应担保合同效力[5]，民事合同的效力需根据具体情形分析。如，四川省宜宾市中级人民法院在“宜宾市农业融资担保有限公司与四川宜宾金江农村商业银行股份有限公司金融借款合同纠纷”[6]一案中指出，合同并不因一方当事人缔约时的诈骗行为构成犯罪而当然无效。涉诈骗合同属于合同法上的可撤销合同，可撤销权在合同相对方。（3）应以合同相对人是否参与犯罪来区分，如参与犯罪的，则合同无效，相反则合同有效。陕西省高院[7]持该观点。

认为民刑交叉中民事合同无效的主要依据是原《合同法》第五十二条第五款（现《民法典》第一百五十三条第一款[8]规定），认为民事合同涉嫌刑事犯罪，属于违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为，从而认定合同无效。对上述观点持批判态度的思路在于，单纯基于民事合同涉嫌犯罪而直接认定无效的法理基础并不充分。从合同法尊重当事人意思自治、尽可能促成合同有效的倾向来看，只有违反法律、行政法规中的效力性强制规定，才会导致合同无效。《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）（以下简称“《九民纪要》”）中指出，判断“强制性规范”的性质时，需要特别考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素。涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易，应当认为“效力性强制性规范”。在未对民事合同性质本身进行更多论证时，不能仅因为民事合同涉嫌刑事犯罪就当然认定无效，民事合同的效力需进行进一步论证。

因此，对于合同效力认定的司法审查思路也在逐渐变化，关键并不在于签订合同的过程是否存在违法犯罪行为，而在于当事人作出意思表示的方式及内容。民法和刑法背后的价值取舍不同，刑法具有谦抑性，打击具有严重社会危害性的行为，保护的对象是整个国家与社会，刑事法律关系被视为是犯罪人与国家之间的法律关系。与此不同，民法以个人与个人之间的平等和自决为基础，调整的是个人与个人之间的关系。合同属于典型的私法自治范畴，合同纠纷中涉及刑事犯罪的，相关主体的刑事责任理应按照刑法判决，但承担刑事责任仅仅是对犯罪行为的否定性评价，无法涵盖对合同效力的评判。如，非法吸收公众存款罪的具体行为往往是由多个单笔民间借贷行为组成，而该罪名惩罚的是“借贷的集合”，而非其中包含的单笔民间借贷。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。非法吸收公众存款罪的犯罪行为与民事借款行为并不等价，民间借贷行为并不必然损害国家利益和社会公共利益。非法吸收公众存款犯罪是合法民间借贷行为经过数量的累积，导致其所有借贷行为作为一个整体最终发生质的变化，从而构成了犯罪，但其中的单笔借贷本质并未发生改变，对单个民间借贷行为进行考察，其完全具备有效合同的全部要件。因此，判断民事合同效力所依据的法律并非刑法，而应是民法典中关于法律行为效力及合同效力的规定。

在上述差异化理解的演变过程中，目前逐步形成了相对类型化的趋势：合同并不因一方当事人刑事犯罪必然无效，合同的效力应当根据案件具体情况和民法典的相关规定进行认定。如在最高人民法院发布的《最高人民法院第四巡回法庭当庭宣判十大案例（2017年度）》的案例四[9]一案中，案涉合同当事人涉嫌刑事犯罪，对于案涉合同的效力，一审法院认为案涉合同有效，二审法院依据《合同法》第五十二条第三项关于“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效之规定，认为《回购合同》属于无效合同。虽然两级法院对于合同效力的判断有不同的看法，但是最高院明确指出“合同并不因一方当事人刑事犯罪必然无效，而是应根据案件具体情况、依据合同法的相关规定进行认定的认识并无分歧。”再如最高人民法院第三巡回法庭发布十个典型案例之四[10]（2017年度）同为民刑交叉案件，最高人民法院表示，审判实践中，为防止个别当事人利用刑事案件干扰民事诉讼、逃避法律责任，应当依法区分不同情形作出处理。既要避免绝对的‘先刑后民’，也要充分尊重刑事案件对相关事实的认定和处理，发挥民事案件和刑事案件相辅相成的作用。

二、对担保合同效力的影响

担保合同有效以主合同有效为前提，主合同认定无效时，担保合同一般认定无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）第二条的规定，主合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同作为主合同的从合同，担保合同在合同的发生、变更、处分、消灭和合同的效力上都具有从属性。只有法律的例外规定才能排除担保的独立性，换言之，即使当事人之间约定了担保合同不因主合同无效而无效等体现担保合同效力独立性的条款，相关条款无效。

承上分析，民刑交叉案件，合同效力并不因合同当事人涉嫌犯罪而当然无效。主合同有效且担保合同有效时，即便主债务人涉嫌犯罪，债权人可向保证人主张担保责任[11]。主合同无效而导致的担保合同无效的，根据《担保制度解释》第十七条规定，担保人无须承担担保责任，担保人无过错不承担赔偿责任，有过错的，承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

三、对当事人求偿路径的影响

根据原2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条[12]（现为2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》）第一百七十六条[13]规定、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法(2013)229号）[14]、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》第十一条[15]规定，虽民刑交叉案件涉嫌刑事犯罪不当然使得合同无效，但对于刑事犯罪被告人因刑事犯罪造成民事损失，须通过退赔退赃形式进行，不能通过另行对被告人提起民事诉讼请求返还。

虽然不能通过民事诉讼途径向刑事犯罪被告人主张权利，但是债权人与担保人之间签订担保合同的，按照《九民纪要》第一百二十八条第一款[16]的思路，主合同债务人涉嫌犯罪的，债权人可以请求担保人承担民事责任。该思路也体现在民间借贷中，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）第十二条第二款[17]规定。司法实务中，担保人的责任不因主合同涉嫌犯罪而免除，当主合同和担保合同均不存在无效情形的，担保人需按照约定向主债权人承担担保责任[18]；当保证合同无效时，可结合保证人的过错程度，确认相应的赔偿责任[19]。