周善良、刘轩妤：他强由他强，清风拂山岗——境外上市保密和档案管理规定13年来首次修订

来自大洋彼岸的“监管寒风”自2021年开始变得格外凛冽，从美国证监会(SEC)对VIE架构的“特殊关照”到或者美国公众公司会计监督委员会（PCAOB, Public Company Accounting Oversight Board）对中概股审计底稿的监管要求，呼啸之势至今依然不减；

还看大洋西岸，任你千变万化，我心中自有丘壑：从《中华人民共和国数据安全法》到《网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）》再到《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（征求意见稿）》，一直笃定地前行，而今又让13年前的旧规以新面貌重见天日—《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》（“境外上市保密和档案管理新规”）。

《境外上市保密和档案管理新规》的前身《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（证监会公告[2009]29号，2009年10月20日生效）（“境外上市保密和档案管理旧规”）目前仍然有效，两相比较，《境外上市保密和档案管理新规》有如下几大变化：

第一，增加了《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》和《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定》为制定依据。

中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）于2021年12月24日分别就《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（征求意见稿）》（“境外上市管理规定”）和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》（合称“境外上市新规”）征求意见。境外上市新规以“备案制”为核心对境外上市监管模式进行了大刀阔斧的改革和完善。

除了备案和报告程序以外，境外上市新规还建立了包括负面清单制度、安全审查制度、真外资制度、募集资金管理制度和对证券服务机构的从业监管制度等内容。关于境外上市新规的介绍，可见《推开新世界的大门，我们都是站在门里的人——境外发行上市新规征求意见稿梳理》。

境外上市新规正式发布生效后，以往针对境内企业境外上市不同路径的或紧、或松甚至无监管的模式已经被抛弃，转而打开的是全面、立体和多方位的境外上市监管新世界。因此，此次《境外上市保密和档案管理新规》的修订将《境外上市管理规定》增加为制定依据之一，以紧跟境内企业境外上市监管的改革步伐。

截至目前，境外上市新规仍未正式发布实施。

第二，《境外上市保密和档案管理新规》的适用范围在《境外上市保密和档案管理旧规》的基础上做了调整。

《境外上市保密和档案管理新规》的调整对象以“境内企业”为切入口，规范其“境外发行证券和上市活动”（ 《境外上市保密和档案管理新规》的调整对象还包括在境内企业境外发行证券和上市活动中提供服务的证券公司及证券服务机构，在此不做单独描述）。

此监管模式，不可谓不精妙，也是借鉴了境外上市新规的监管模式。

境外上市新规开创了以“境内企业”作为切入口对境外发行证券和上市进行监管的模式。在现有的监管模式（指境外上市新规正式生效实施前的模式）下，包括直接上市、大红筹、小红筹在内的不同的境外发行上市方式的监管模式和规定各异，而以小红筹模式境外发行上市几乎处于境内监管空白的状态。境外上市新规正式颁布实施后，将一锤定音，凡是涉及境内企业境外发行证券和上市的，不管以何种方式进行，必须接受境内监管，且监管模式统一。

《境外上市保密和档案管理新规》中，境内企业境外发行证券和上市活动中，境内企业要严格落实相关保密和档案管理工作的规定。“境内企业”包括“境外直接发行上市的境内股份有限公司和境外间接发行上市主体的境内运营实体”。

根据《境外上市管理规定》第二条，“境内企业境外直接发行上市”是“指注册在境内的股份有限公司在境外发行证券或者将其证券在境外上市交易”；“境内企业境外间接发行上市”是“指主要业务经营活动在境内的企业，以境外企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益在境外发行证券或者将证券在境外上市交易”。

第三，《境外上市保密和档案管理新规》明确了企业的信息安全责任。

根据《境外上市保密和档案管理新规》，首先，涉及到“国家秘密”和“机关单位工作秘密”的提供或者公开披露的，需要“依法报有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案”；其次，涉及到其它“披露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料”，义务人应在披露前依法依规履行相应程序；再次，就执行前述程序，要求义务人在披露信息前向信息接受方出具执行情况书面说明。

除此以外，《境外上市保密和档案管理新规》还规定了具有重要保存价值的会计档案的保存、工作底稿和档案存放境内、相关各方保密协议的签署以及信息泄露后的处理等内容。

第四，《境外上市保密和档案管理新规》完善了跨境监管的合作安排。

2022年3月8日，SEC发布公告认定五家在美上市公司为有退市风险的“相关发行人”，包括百济神州、百胜中国、再鼎医药、盛美半导体、和黄医药；后又分别于3月23日、3月30日，将微博、百度、爱奇艺、富途控股、凯信远达医药和从事渔业养殖的Nocera列入该名单。

SEC要求前述企业于规定时间前向SEC提供证据，证明其不具备被摘牌的条件。若无法证明，则会被列入“确定摘牌名单”。

SEC做出前述要求的依据为《外国公司问责法案》，该法案对外国公司在美国上市提出了额外的信息披露要求。该法案要求在美国交易所上市的外国公司须遵守美国审计标准，否则将面临退市的风险，其核心要求在于：如果一家公司不能证明其不受外国政府控制，或PCAOB连续3年无法对其进行审计，则该公司的证券将被禁止在美国交易所交易。该法案虽未明文针对中概股，但实质上，中国大陆和中国香港是仅有的几个不受PACOB监管的“管外之地”。

在境外上市新规通过建立“跨境监督管理合作机制”以回应美国《外国公司问责法案》及其实施细则之后，SEC依旧将前述11家公司列入了“可能退市名单”。此次《境外上市保密和档案管理新规》又一次明确了“跨境监管合作机制”以协调中外监管机构在中概股监管中的各自诉求，实际效果需要时间检验。

结语

2022年4月2日，中国证监会在就《境外上市保密和档案管理新规》答记者问中再次强调，中国证监会坚定支持企业根据自身意愿自主选择上市地。《境外上市保密和档案管理新规》将促进中国境内企业境外发行证券和上市活动有序开展。笔者也期望，随着境外上市监管制度的重塑，境内企业境外上市能迎来新的时代。

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作者简介

周善良

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

周善良律师，主要业务方向为投融资并购、香港上市。已参与完成和正在办理包括：水发能源集团收购兴业太阳能（00750.HK）项目、四川成都某国企并购某A股主板上市公司项目、金风环保并购康达国际（06136.HK）项目、水发兴业能源（00750.HK）收购境内多家风电和热力公司项目、某生物医药企业A轮及A+轮融资项目、中国宏光香港联合交易所创业板上市项目、百应租赁控股有限公司香港创业板上市项目、鼎盛鑫融资担保有限公司澳大利亚上市项目等。

手机：15110089823

邮箱：zhoushanliang@deheheng.com

刘轩妤

北京德和衡律师事务所执业律师

刘轩妤律师，毕业于美国威斯康辛大学麦迪逊分校，曾先后在台湾和美国学术机构研究英美法律。主要业务方向为私募股权投融资、并购及香港上市业务。已完成和正在办理项目包括：水发能源集团收购兴业太阳能（00750.HK）项目、四川成都某国企并购某A股主板上市公司项目、某香港上市公司承购收购境内某热力企业项目、某国有企业投资境内某航空器维修领域上市公司项目、某境内生物科技公司的多轮融资项目及各企业常年法律顾问服务等。

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