业务提成被否认，书面凭证缺不得——刘某某职务侵占罪案
【摘要】刘某某担任某公司总经理，股东会上口头明确让其向银行融资5000万元给其奖励300万元，后融资到位并提取了该奖励，几年后，公司董事长作为股东，以没有书面纪要为由返还，向公安机关报案刘某某涉嫌犯罪，案件移送到法院，庭前会议召开时，杨承富律师提出相关证据并与检察官第一次交锋后，检察院便撤回起诉。
一、基本案情：
刘某某系遵义市委党校退休教授，2012年，在担任遵义市祥和房地产开发有限责任公司总经理期间，因房地产公司融资难，会议上股东们曾口头讨论过，若刘某某有能力从银行融资到5000万，给其300万奖励，但没有形成书面文件。后刘某某在利益驱使下，利用各方面的资源，终于以公司房开项目作抵押，向银行贷款5000万元，第一笔贷款导致后，刘某某便通过项目工程款名义，有施工方以支付工程款名义支取并返还其个人，公司法定代表人已后在该审批单据上签字确认。2018年，公司项目结束。公司法定代表人以该奖励没有形成书面文件为由反悔，向公安机关报案，案件移送到法院，刘某某遂委托本人担任其辩护人，我们调取了全案卷宗，研究了案卷材料，听取了刘某某的辩解，在法院庭前会议上，我们初步提出了无罪的意见，后检察院便撤回起诉，案件就此终结。
二、法律依据：
职务侵占罪：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
【一】条文释义：
指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
【二】构成要件：
1客体要件
本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。
2客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：
（1）必须是利用自己的职务上的便利。
（2）必须有侵占的行为。
（3）必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。
3主体要件
本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。
4主观要件
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。
【三】立案标准：
本罪的立案追诉标准为6万元。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，将“数额较大”的标准确定为6万元；“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的5倍执行，即100万以上为职务侵占数额巨大。
【四】司法解释：
最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的通知
三、辩护效果：
检察院撤回起诉。
附：起诉书
贵州省遵义市汇川区人民检察院
起诉书
汇检公诉刑诉【2019】2号
被告人刘某某,男,1956年10月5日出生,公民身份号码5221019610052413,汉族,大学文化,遵义市委党校退休人员,户籍所在地及现住地贵州省遵义市汇川区上海路798号播州房31号。因涉嫌职务侵占罪,于2018年3月4日被遵义市公安局取保候审,我院于2018年10月16日对其取保候审。
本案由遵义市公安局侦查终结,以被告人刘某某涉嫌职务侵占罪,于2018年10月11日向遵义市人民检察院移送审查起诉,遵义市人民检察院于2018年10月15日将案件交办至我院办理本院受理后,于2018年10月16日已告知被告人有权委托辩护人依法讯问了被告人,听取了辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,审查了全部案件材料其间,退回公安机关补充侦查一次(2018年11月8日至2018年12月3日)。
经依法审查查明:
2005年,遵义市祥和房地产开发有限责任公司(简称祥和公司)登记成立,法定代表人付东华;2008年,法定代表人变更为杨正华;2010年,和公司全部股份转让给王某明和重庆中坤房地产开发有限公司(简称中坤公司),其中中坤公司占49%的股份,王某明任公司法定代表人并占公司51%的股份(吴某旭在其中占有暗股20%),其间,公司股份发生过变化;2015年,股东中坤公司退出,王喜明将股份转让给吴荣旭,吴荣旭任公司法定代表人王某明任祥和公司法定代表人期间,刘某某任祥和公司总经理、董事。某明担任祥和公司法定代表人以来,祥和公司开发了“祥和名邸”房地产开发项目,中坤公司的黄静、刘兴强、方学志、石泽福、王小鸥等人曾参与祥和公司的经营管理。
被告人刘某某在担任祥和公司总经理、董事职务期间,2012年7月5日,祥和公司以“祥和名邸”项目作抵押向遵义市商业行业(现贵州银行)贷款5000万中的第一笔3000万到账,刘某某遂找到贵州广颗城乡工程建设有限公司遵义分公司(简称广公司)“和名邸”项目部副经理罗培旭(“祥和名邸”项目承建商之一),刘某某向罗培旭提出走一笔款的要求,罗培旭被迫答应,刘某某又找到公司副总方学志、财务负责人石泽福等人,谎称公司一笔业务费需要从罗培旭处过账。经刘某某、罗培旭等人意这,决定由罗培旭以“祥和名邸”项目1、2、3、4#平场工程进度的名义申请祥和公司拨付300万元。2012年7月,罗培旭在《遵义市祥和房地产开发有限公司支付审批表》上制作了303716689元的工程进度款,2012年7月10日,王小鸥、黄林、石泽福、方学志等人先后在罗培旭提交的该支付审批表上签字7月11日,刘某某在总经理意见一栏签批同意支付,7月11日祥和公司开具300万元的支票给罗培旭以“工程款”的名义支付到广颢公司账户上,刘某某要求罗培旭将300万元转账290万元到刘某某的账户上,并付现金10万元,罗培旭安排杨清仪(广颢公司遵义分公司财务人员、罗培旭之妻)于2012年7月13日转账290万元到刘某某贵州银行00058505300010的账户上并取现10万元由周泽军转交给刘某某、2012年8月29日祥和公司法定代表人、董事长王喜明在该支付审批表上董事长审批一栏补签同意支付此300万元到刘某某之手后,刘某某通过转账、取现、刷卡等用于偿还刘某某个人债务、购车等使用殆尽。
刘某某采取将300万元支付到承建商账户,再要求承建商将300元打到刘某某的私人账户上的做法,既不是祥和公司的决定,也不是公司股东的意志,是刘某某利用公司总经理的职务之便所做出的损害公司利益的行为。这一行为后被公司股东知晓报案后案发。
认定上述事实的证据如下:
1书证:受案登记表,立案决定书、户籍信息、股东会决议银行账户交易记录、股份转让协议、笔记本、工商登记资料等;2证人证言:证人罗培旭、黄静、刘兴强、方学志石泽福、张开维等的证言;3被害人陈述:被害人吴荣旭王喜明的陈述；4被告人的供述与辩解:被告人刘某某的供述与辩解。
本院认为,被告人刘某某利用担任公司总经理的职务便利侵吞公司财物300万元,数额巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以职务侵占罪追究其刑事责任根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定,提起公诉,请依法判处。
此致
贵州省遵义市汇川区人民法院
检察员：柯尊平
遵义市汇川区人民检察院（印）
2019年1月1日
附:
1被告人现取保候审在家,电话1398567××××。
2案卷材料和证据13册、光盘7张
