张忠：枪支犯罪的罪与罚——从一起一审被判处有期徒刑十五年，二审免予刑事处罚的涉枪案件剖析我国枪支认定标准之争

编者按：我国是世界上枪支管理最严格的国家之一，相应地，我国也有着全世界几乎最严格的枪支鉴定标准。按照2008年3月1日起实施的公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，只要枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米，即认定为刑法第125条规定的“枪支”并追究相应刑事责任。对比之前的标准，这一规定的数值仅为前者标准的大约1/10，由此导致实践中涉枪案件的高发、频发。但这一标准也引发了普遍质疑，该标准是否合理？是否因入罪门槛过低而导致一些无心之举动辄得咎？本文结合一些真实案例做一剖析。

简要案情

2016年12月，济南市市中区人民法院对被告人黄某等人非法买卖枪支、非法持有枪支一案作出一审判决，判决认定：2011年初至同年底，被告人黄某非法买卖枪支（实为仿真枪，下同）32支；其余14名被告人孙某、王某等分别非法买卖或者非法持有枪支2支到34支不等。经鉴定，涉案枪支均以压缩气体为动力，均具有致伤力。据此，一审判处被告人黄某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十五年，其余被告人分别领刑十二年六个月至有期徒刑一年六个月缓刑二年不等。

判决后，黄某等8名被告人未上诉，而孙某等7名被告人则以“涉案枪支均是作为玩具枪买卖、持有的，社会危害性小，应依照最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）进行评判”为由提出上诉，相关辩护人也均以相同理由进行辩护，原审被告人黄某等人也以相同理由提出辩解。二审出庭检察员认为，本案中除了王某某非法持有的2支枪外，其他枪支均属于《批复》中所规定的“以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支”，应依此规定处罚。

二审法院认为，《批复》第一条规定“对于非法买卖、持有以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应”。本案中，一审判决所认定的非法买卖枪支、非法持有枪支的事实清楚，证据确实充分，涉案枪支均进行了鉴定，除王某某非法持有的2支枪支枪口比动能分别为192.6焦耳/平方厘米、64.1焦耳/平方厘米，不属于《批复》中所规定的“以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支”外，其他涉案枪支的枪口比动能虽然超过1.8焦耳/平方厘米，达到了枪支认定标准，但这些枪支致伤力极低，属于《批复》中所规定的“以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支”，且所有上诉人及原审被告人主观上均是以“玩具枪”的认知而进行买卖、持有，客观上亦未造成严重的危害后果，社会危害性相对较小，到案后又能配合办案机关的调查工作。应根据《批复》意见从宽处理，充分体现罪责刑相适应的原则。据此，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但在量刑时未充分考虑涉案枪支的用途、致伤力以及行为人的主观认知、动机目的、犯罪后的表现等情节，未能综合评估社会危害性，量刑不当，应予改判。

2018年6月，济南市中级人民法院作出二审判决：撤销原审对上诉人和原审被告人的量刑部分，全部改判为免予刑事处罚。同样的事实，一二审判决结果有着云泥之别，为何会出现如此悬殊的反差？

一、枪支的定义

（一）法律和司法解释、部门规章对枪支的认定

我国是世界上枪支管理最严格的国家之一，相应地，对于枪支这种相比刀具等冷器械而言具有强大杀伤力的特殊器械，我国刑法对涉枪犯罪有着非常严格的规定：刑法第125条至第130条分别规定了非法制造、买卖、运输、持有、盗窃、抢夺枪支、弹药爆炸物等系列行为的罪状与法定刑，其中第125条（非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支弹药爆炸物罪）和第127条（盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪）最重可判处死刑。那么，准确认定什么是刑法所界定的枪支，是正确处理涉枪案件的核心问题，直接关乎能否准确认定犯罪，关乎公平正义，让我们做一梳理。

在法律层面，1996年施行并经两次修订的《中华人民共和国枪支管理法》（下称《枪支管理法》）第四十六条对枪支做出了定义：“是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。至于枪支的具体分类，《枪支管理法》只是在第二章、第三章中以使用主体不同将枪支分类为“公务用枪”和“民用枪支”（具体定义在此不做展开）。

在部门规章层面，公安部于2010年12月印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》将枪支细化规范为“制式枪支”和“非制式枪支”，其中对于非制式枪支规定：凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支；对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支；对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。所谓枪口动能比，是指根据枪弹的速度、质量、弹丸横截面积、动能等多指标计算的结果，即弹丸出膛后在枪口附近30-50厘米位置时具有的动能与弹丸横截面积的比值，反映的是枪支致伤力，在《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》中给出了明确的计算公式。在季峻、张晓军、李松的论文《钢珠气枪及其发射弹丸的检验和鉴定》中，将1.8焦耳/平方厘米临界值的计算过程进行了阐述。

在司法解释层面，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有对枪支的概念作出规定，只是把枪支分为“军用枪支”和“非军用枪支”。笔者认为，“军用枪支”和“非军用枪支”的分类及表述易引起误解，且这种分类方式不能准确反映枪支的致伤力，将枪支分类为“制式枪支”和“非制式枪支”似更妥当。很显然，上述军用枪支、制式枪支和公务用枪三者之间，民用枪支、非制式枪支和非军用枪支三者之间在内涵和外延上都不相同，互有交叉重合，如何准确界定涉案枪支的性质，在司法实践中会给鉴定机构和公安、司法机关造成一定困扰。有意见认为要严格按照司法解释规定，需要明确是“军用枪支”还是“非军用枪支”，否则难以定罪量刑；有的意见则认为“制式枪支”和“非制式枪支”的分类更客观。无论怎样，“枪支”的界定都是司法实践中最核心的问题。

目前，我国公安司法机关认定属于枪支的重要依据是公安部于2007年10月发布并于2008年3月1日起施行的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，其中规定“非制式枪支所发射弹丸的枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”（制式枪支不在讨论之列）。2010年12月7日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》和2019年12月修订发布的《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》进一步确认了这一数据。此前，我国鉴定枪支的标准依据是公安部2001年版的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，其中第3条规定：“对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支”。针对上述结论，有刑事科学技术专业人员经实验得出了进一步数据：当枪口比动能在10焦耳/平方厘米以下时，弹头较难嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的弹坑；枪口比动能16焦耳/平方厘米是弹头具备嵌入松木板能力的能量界限。因此，根据射击干燥松木板法，认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是16焦耳/平方厘米。也就是说，现行的枪支鉴定标准（枪口比动能1.8焦耳/平方厘米）降低到了之前的近1/10，这确实是一个比较低的门槛。那么，1.8焦耳/平方厘米的数据是怎样得出的呢？

（二）现行枪支认定标准的出台过程

据该标准的主要编写者南京市公安局刑事科学技术高级工程师季峻表述，1.8焦耳/平方厘米是考虑到人体最脆弱的眼睛部位。标准起草组曾在室内无风的屠宰场，用11头重100公斤左右的健康长白猪做试验，使用直径0.6厘米、重0.9克的钢珠弹，在距离10到20厘米内射击猪的眼睛，随后射距改成1米，实验最终得出结论：1米内阈值钢珠气枪致伤下限值可定为1.8焦耳/平方厘米，也即当枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，对眼睛近距离射击可以造成伤残，这与刑法第95条关于重伤的规定相一致，即丧失视觉即被视为重伤害。据此，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》成为公安司法机关判定是否属于枪支的唯一依据。针对舆论认为的我国枪支认定标准过低问题，季峻曾接受某媒体采访并给出了详细解释：1.8焦耳/平方厘米的枪口比动能标准是考虑到人体最脆弱的眼睛部位，同时又认为，公安部相关标准的制定是按照法律法规来办的，违规和判刑是两码事，在量刑方面也不要一刀切，应该根据各个案情适当处理，不可量刑过重。

放眼全球横向比较，这一标准不仅远低于境外国家（地区）的同类标准，如我国台湾地区对枪口比动能的认定标准是20焦耳/平方厘米，而且相较中国2008年之前的标准（16焦耳/平方厘米）也大为降低。以我们熟知的军用枪支为例，AK47自动步枪的枪口比动能高达1920-1980焦耳，M16自动步枪的枪口比动能约为 1625-1725焦耳。有意见认为将一只铅笔近距离投掷的瞬间比动能都有可能达到或超过1.8焦耳/平方厘米。如此低的标准，对于严控枪支、防卫社会来说当然是有利的，但如果将其作为入刑标准，则大大降低了入刑的门槛，并引发了实践中巨大的争议。2008年第2期《福建警察学院学报》刊登的《非制式枪支杀伤力标准的实验研究》一文指出，16焦耳/平方厘米的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值，枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米左右，要远低于上面的数值，没有实际致伤力。

（三）司法实践中有争议的真实案例

2015年发生的“四川少年刘大蔚走私枪支案”（实为仿真枪），经鉴定，24支仿真枪中，有20支枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米的低限被认定为枪支，刘一审被福建省泉州市中级人民法院判处无期徒刑。在各界的强烈质疑声中，福建省漳州市中级人民法院对该案进行了再审，并于2018年12月减轻处罚判处刘有期徒刑七年三个月。

还有一起引发广泛关注的天津妇女赵春华非法持有枪支案。赵春华在街头摆射击摊位为生，案发后，有6支摊位上的枪形物被鉴定为枪支，赵一审被天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月，同样因判决引发的质疑，2017年1月26日二审法院改判其有期徒刑缓刑。

最近的典型案例发生于2021年6月辽宁省鞍山市中级人民法院一审宣判的一起非法制造、邮寄枪支案，主犯李华（化名）从国外带回一个长仅4厘米的左轮手枪型钥匙扣并委托国内五金厂家模仿加工后出售，案发后钥匙扣被鉴定为枪支，三名主犯分别被判处三年到四年有期徒刑，其余12人被免予刑事处罚。上述案例均将《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为评判涉案物品是否构成枪支的依据，有关判决无一例外都引起了轩然大波，并有部分媒体介入报道。笔者认为，一个量化后的数据，固然会在认定上更加精准，但这个标准能不能达到上位法确定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”，在现实中仍然存疑。按照一般人的常识判断，所谓枪，至少能近距离打死一只小动物吧？而这种朴素的认知与《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的标准相去甚远。

（四）关于仿真枪和玩具枪

综上，有关案例涉及到仿真枪和玩具枪的概念，实践中又该怎样认定并与刑法意义上的枪支相区别呢？2008年2月，公安部印发《仿真枪认定标准》，该标准的依据有《中华人民共和国枪支管理法》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718—2007）以及《国家玩具安全技术规范》（GB6675—2003）。对于仿真枪的定义，该标准规定：符合《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的。由此可见，对于具备枪支外观要件的枪型物品，只要其枪口比动能符合以上标准，即可认定为仿真枪。对于非法制造、买卖仿真枪的，可予以行政处罚。以走私仿真枪为例，最近几年来，全国查办的相关案件每年都有30起左右，虽然都作了有罪判决，但绝大部分为业余军迷收藏爱好者，在形象和危害性上，与传统意义上的军火走私贩子相去甚远，这也导致几乎每起案件都引起不同程度的质疑。

关于玩具枪，《国家玩具安全技术规范》规定，“蓄能弹射玩具，按弹射物动能测试时，弹射物动能不超过0.08焦耳，则弹射物应有用弹性材料制成的保护端部，以保证单位接触面积的动能不超过0.16焦耳/平方厘米”。据此，无论是玩具枪还是仿真枪，只要其枪口比动能等主要要素达到《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的标准则构成刑法意义上的枪支，行为人则可能承担刑事责任。

二、对现行枪支鉴定标准的审视和思考

不难看出，自2008年3月以来，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》成为公安、司法机关认定涉枪案件的唯一标准。不可否认，在法理上，这是法秩序统一性的内在要求；在执法上，严格遵循似也无可厚非。另一方面，涉枪案件的认定和处理事实上存在两个容易混为一谈的问题：公安机关制定的枪支鉴定标准是否合理？公诉机关和审判机关是否应当将公安机关制定的枪支鉴定标准作为定罪量刑的唯一标准?

（一）《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》认定枪支的枪口比动能下限1.8焦耳/平方厘米是否合理

按照相关实验数据，该数值是实测近距离射击活体猪的眼睛可造成眼球损伤的最低值，孤立地看并无不妥。但笔者认为，这个判据确定的入罪标准之所以引发争议的核心问题在于，把特定情境下的局部、极端、静止状态下的实验结果当成了普遍规律，就如把篮球运动员姚明的身高当成了人类的平均身高，而导致这种结论远远悖离了生活常识以及几乎所有人的普遍认知。个中道理并不复杂，达到治罪标准的刑法意义上的枪支，是热兵器时代的产物，靠火药燃烧和压缩气体作为发射动力，无疑具备相比刀剑等冷兵器更大的杀伤力，由此导致的犯罪，自然具有更大的社会危害性。毫无疑问，枪支需要被严格监管和规制。但需要强调的是，这是指真正意义上的枪支，而不是那些几无任何杀伤力的玩具枪和仿真枪。

（二）司法机关是否应当将《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为唯一的评判依据

根据《枪支管理法》规定，国家对枪支的制造、配售实行特别许可制度。未经许可，任何单位或者个人不得制造、买卖枪支。禁止制造、销售仿真枪。该法授权公安机关主管全国的枪支管理工作，制定各类枪支的具体管理办法。在司法层面，虽然并没有任何实体法或者程序法规定公安机关对涉案枪型物的鉴定是司法机关最终认定犯罪的必要前置条件，但在司法实践中，无论是具体办案的公安机关还是检察机关以及法院，都高度依赖相关鉴定意见，如此，这种情形让公正办理案件成为一个死循环——鉴定机构必须严格按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作出鉴定，而公检法办案机关也只能立足于鉴定意见作出裁判。尽管有一些案件由于法官的客观认知和舆论压力等原因而得到了事实上的减轻处罚甚至免予刑事处罚，但尖锐的矛盾依然存续，一些判决也很难令人信服。鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院于2018年3月联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号），其中强调：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应”。由此可见，最高司法机关已经注意到了实践中的问题，并努力在维护罪刑相适应的刑法原则，维护执法的适度和统一，但无法取代《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》在枪支认定中的基础性、权威性地位，绝大多数案件在办理中都遵循后者。

三、结语

由于大幅降低了入罪门槛，2008年以来涉枪案件数量呈明显上升之势。笔者在中国裁判文书网以“枪支”作为关键词，将裁判日期限定为2008年1月1日至2021年12月31日，对涉及枪支犯罪的刑事案件数量进行检索，共计检索到113513篇裁判文书，其中判决书79701份，裁定书31885份，其他文书1913份。数据显示，2008至2013六年间，涉枪案件数量合计仅2579件。从2012年开始，涉枪案件数量开始明显上升，2014年数量突破了一万件，并在2018年达到峰值后又呈现逐年大幅下降的态势。从以上数据不难看出，在经过几年的蛰伏后，涉枪案件数量在2013年后呈现巨幅上升的局面，案件数量的绝对值几乎达到了之前的20倍以上，而同期我国政治经济形势均保持了稳定发展的态势，包括涉枪案件在内的各类案件总数量并没有大幅增加，这当然不是因为治安状况急剧恶化导致真正的涉枪案件案发率暴增，而这在很大程度上与本文传递的信息相符，即因枪支鉴定标准过低导致相关案件数量在一段时间内大幅攀升。

不可否认，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》应当科学、审慎且合理。从立法政策层面看，不妨参考其他国家地区的成熟经验，并结合我国社会治安的现实需要，因时制宜做出调整，使枪支鉴定标准至少不违背常人的认知。众所周知，刑法涉及公民自由、生命的基本权利，从根本上讲，应当由最高立法机关通过立法解释来设定入刑的要件及标准，至少应由最高司法机关就涉枪案件枪口比动能大小、具体用途、行为人的具体认知和主观故意等方面通过司法解释的形式来认定。同时，公安机关制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》可以作为重要的鉴定依据，但不应当成为唯一的依据。换言之，它只能作为法院判断相关枪形物是否属于枪支的依据，而不能作为法院定罪量刑的具体依据，法院完全可以作出进一步完善定罪量刑的相关依据。进而言之，法院可以基于刑法总则和分则的基本原则（包括罪刑法定、罪刑相适应）以及涉枪具体案件的社会危害性，结合行为人的主观故意，按照主客观相一致的原则独立做出判断，不必完全受制于行政规范和标准。同时，应紧紧围绕“社会危害性”这一犯罪最本质的特征，按照“足以致人伤亡或丧失知觉”的法定构罪标准，严格认定涉案枪支是否属于刑法意义上的枪支。此外，可以通过发布典型案例的形式进一步明确犯罪构成和裁判尺度，尽量减少个案在适用法律上的差异，最大限度地做到执法统一。

作者简介

张  忠

北京德和衡律师事务所高级合伙人

张忠，北京德和衡律师事务所高级合伙人，原最高人民检察院首批员额高级检察官，山西大学法律硕士，曾就职于区、市、省、最高四级、五地检察机关22年，其中从事公诉工作11年，从事侦查监督工作11年。

在检察机关工作期间，主办、参办、督办、指导了上千件各类重大复杂疑难职务犯罪案件（含部分省部级以上领导干部职务犯罪案件）以及非法集资、证券、洗钱、走私等经济犯罪案件；主办或参办制定了数十件重要法律法规、重要司法解释、重点规范性文件和指导性文件；参加了连续四届全国检察机关侦查监督十佳业务标兵竞赛的组织、命题、评选和主持；与他人合著《审查逮捕证据参考标准》《刑事案件审查逮捕指引》及《配套典型案例》等；多年连续协助中国人民银行和中国证监会、中国银监会等单位编写年度《中国反洗钱报告》《证券期货犯罪典型案例》《非法集资典型案例》等。

2018年5月因个人志趣专长原因辞去最高人民检察院公职，随后加入腾讯公司任四级专家、高级研究员，负责互联网犯罪的理论研究和实践应对。2019年1月加入北京德和衡律师事务所，历任顾问、高级联席合伙人。2020年1月晋升为北京德和衡律师事务所副主任兼刑民交叉业务部主任，2021年1月晋升为副总裁、高级合伙人，2021年7月补选为中共北京德和衡律师事务所党委委员至今。

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