盗窃案经历一审二审重审终判缓刑

审判长、合议庭：甘肃律师事务所接受本案被告人张某家属的委托，并征得张某本人同意，指派我担任其盗窃罪重审一审的辩护人，经庭前阅卷，会见被告人及参与本案庭审，辩护人对公司机关指控被告人张某构成盗窃罪的定性无异议，但认为，在定罪方面，指控的第一起盗窃没有按规定对涉案柏树根进行价值鉴定，指控的第二起盗窃数额未知，不应按犯罪处理。

      在量刑方面，第三起盗窃中张某的身份是一个买家，获利途径为转卖差价，起次要作用，且具有自首、立功等法定及酌定从轻处罚情节，应当对其予以最大程度的从轻处罚。

      现提出如下辩护意见。

      一、定罪方面。

      （一）指控的第一起盗窃没有按规定对涉案柏树根进行价值鉴定。

      最高院、最高检《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项规定“盗窃的数额，按照下列方法认定：（一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价···”，对于指控第一起盗窃中的柏树根，当然属于无有效价格证明的，按照上述规定，应当委托估价机构估价。

      国家发展改革委价格认证中心2015年1月1日实施的《被盗财物价格认定规则（试行）》（发改价证办〔2014〕?235号）第五条规定“被盗财物具有下列情形之一的，可按灭失状况进行价格认定：（一）被销赃、挥霍、丢弃、毁坏，无法追缴的”第六条规定“被盗财物灭失的，除符合本规则第四条的规定外，还应要求办案机关在价格认定委托书、协助书中详细载明被盗财物购置时间（启用时间）、购置价格；在基准日的状况、新旧程度、使用情况（使用强度、使用环境、是否正常使用）、鲜活程度；成分、含量、保质期限、质量等级、是否符合产品质量标准等影响价格的因素，并注明根据办案机关确认的情况进行价格认定。

      必要时可要求办案机关提供《询问笔录》、《讯问笔录》、有效凭证、证人证言等相关材料，并加盖公章”，公诉机关认为“涉案物品已经灭失，不具备鉴定条件”明显违反了上述规定。

      在未经鉴定的情况下，公诉机关直接以交易价格认定涉案财物价值，而忽略了交易金额中所包含的人力成本、运输成本等附加值，明显违反了上述规定，对被告人明显不公。

      以第三起盗窃为例，虽然山东刘老板出价32000元，但经鉴定，所盗柏树根的价值仅为18000元，鉴定率为56%，买方出价比树根鉴定价值多了14000元，这实际上就是挖树必须花费的成本，而且这一点从陈某等人的供述中也可以看出，雇佣的工人需要工钱，雇佣的五轮以及大车都有运费产生。

      （二）指控的第二起盗窃数额未知不应按犯罪处理。

      《刑法》关于盗窃罪的规定“盗窃公私财物，数额较大”和“多次盗窃”是并列情形，不能进行重复评价。

      公诉机关指控的第二起盗窃中，没有提供任何关于涉案柏树根价值认定方面的证据，按照公诉机关的指控逻辑，肯定是认为构成犯罪的，对于盗窃罪这类数额犯而言，应当就是认为被盗物品价值超过2000元，但在一审二审及及今天的庭审中，却没有提供任何证据予以证实，在此情况下，应视为公诉机关指控的证据不足，不应按犯罪处理。

      二、量刑方面。

      (一)公诉机关起诉书中对各被告人的排序是正确的。

      首先，按前所述，第二起盗窃没有犯罪数额，不应按照犯罪处理，在这样的情形下，成立的盗窃仅有两起，在这两起盗窃中，第一起是张某组织实施的，交易金额为22000元。

      第三起为陈某组织实施的，交易金额为32000元，所以上，陈某组织实施的这一起，无论从涉案金额还是影响上，都要比张某组织实施的这一起大，给国家和集体造成的损害也较大。

      其次，从到案后的认罪悔罪态度来讲，张某都要明显好于陈某。

      陈某到案后，在11次供述中，前9次供述都是虚假的，给公安机关的侦办带来了重重困难，致案件迟迟不能侦破，但张某自动投案后，不但如实供述了自己的犯罪事实，还协助公安机关破获其他案件。

      虽然公诉机关也对陈某认定自首，但他的自首相对于其他被告人，应当有一定的差距。

      （二）张某在第三起盗窃中起次要作用，应当对其从轻或减轻处罚。

      首先，在张某准备挖树前，陈某早已着手盗挖，并四处寻找买家。

      按照陈某的第十次供述“到了2016年12月底的一天，我和许某张某闲谝的时候，张某说他准备找关系将在太白看的柏树根挖出来卖钱，我当时听了心想我自己挖了能多卖些钱，我就给张某说：我在甘肃有关系，我将树挖出来卖给你。

      张某同意了，我就着手联系挖树的事情”，但实际上，在张某与山东老板看完树到张某闲谝时提出挖树想法的这一段时间里，陈某早已在暗地里联系买家，准备挖树，之所以迟迟未动手，完全是因为没有找到卖家。

      这从证人张安可的证言中可以看出，张安可证实陈某多次给他打电话问要不要柏树疙瘩，还说“老刘看过的货，树很好”，张安可的这一说法从许某及张某的供述中均能够得到印证。

      其次，盗窃的整个过程都是由陈某负责组织实施的。

      按照陈某第十次的供述，在着手挖树后，他做了四方面的工作。

      一是找合伙人。

      他先是找到了安KR，两人商定了分红比例和责任承担，“我说我和他两个人合着把树挖下，赚的钱我们两个人平分，出了事我扛”。

      二是找工人。

      通过张某介绍，叫来了gg和张SS，安DSD又联系了直罗街上的两个挖树的人，第一天开的三轮车拉不下，第二天又联系了李建国开五轮拉树。

      三是找工具设备。

      安卫星出面借了三轮车，并出资在直罗街道购买了工具设备及吃喝用品。

      陈某通过朋友马HD联系了大车，并在电话里谈好运费、安排到接货地点。

      四是对人员分工。

      安排安DS到安子坪管护站附近放哨，安排何DD和张CF截树。

      陈某在第十次供述中，在公安机关问到“这次盗窃柏树根是谁组织的”时回答“是我和安HD联系弄的，我们两个弄的挖好卖了，卖的钱除去费用我俩平分，这是我们两个商量好的”。

      而在这整个过程中，张某并没有参与，也没有任何指示和安排，张某是在树挖完往山下运输过程中被发现后，何DH打电话叫来接他的时候，因为与何某在一个村子，关系较好，这才开车到太白的，而在这个时候，盗窃犯罪已经实施终了。

      第三，张某在第三起盗窃中的身份是一个买家，获利途径为转卖的差价。

      现有证据证实，在第三起盗窃中，陈某将柏树挖倒之后，安排何某将柏树照片发了过来，他发给山东刘老板定价，经协商，刘老板出价32000元，并承诺如果树到山东土疙瘩完好，还可以增加一些。

      但张某给陈某的报价为30000元，张某要赚取的正是这2000元的转卖差价，并不是在盗窃中分赃获利的。

      （三）张某案发后自动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，应当对其从轻或减轻处罚。

      张某在案发后，于2017年7月21日，向A市森林公安局自首，并如实供述了自己的全部犯罪事实，按照《刑法》第六十七条的规定，应当从轻或减轻处罚。

      （四）张某到案后，协助公安机关抓获另案犯，构成立功，应当对其从轻或减轻处罚。

      A市森林公安局2017年11月15日向A子午岭林区检察院提交了《情况说明》，说明在办理“9.23”盗窃案件过程中，张某积极协助工作，通过多种渠道获得该案“山东籍老板”有关情况，对我局确定山东籍老板的真实身份起了关键作用。

      公诉机关在庭审中也提交了刘SG的供述，印证了上述《情况说明》的真实性，也证明刘庆亮已构成犯罪，被移送审查起诉。

      按照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括···提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；···协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现”，张某的行为符合上述规定，构成立功，依法应当从轻或减轻处罚。

      综上所述，请法庭综合考虑本案证据层面存在的瑕疵以及张某在犯罪中所起的作用和到案后的表现，在六个月至一年内确定量刑幅度，并依法适用缓刑。

      ???该案一审判处有期徒刑一年，二审发回重审，重审一审判处缓刑。

      

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