新型冠状病毒疫情-风控实务-第1季

2019年12月中旬至2020年1月爆发的新型冠状病毒疫情（下称“疫情”）是一个客观存在，这种客观存在是否构成《合同法》《民法总则》《侵权责任法》所指的不可抗力，应不存争议；如有争议，最终只能通过人民法院的诉讼管辖权或仲裁机关的仲裁管辖权进行认定，其他第三方无权作出法律适用上的认定。

发生疫情、告知发生疫情并告知行使权利、对疫情进行定性（即：是否构成不可抗力）是三个不同的维度。

疫情发生了，民事主体需要考虑如何维权，维权需对“疫情”进行定性并自行承担定性风险，定性后才能采取相应的维权措施。因此：收集证据证明客观事实的发生，而后对客观事实进行定性是维权的基石。

依据我国现行法律和最高院的司法解释，我们认为本次疫情构成《合同法》第一百一十七条、《民法总则》第一百八十条、《侵权责任法》第二十九条所指的“不可抗力”。所以，现阶段，我们建议您选择性采取如下措施。

一、告知发生疫情并告知行使权利

1、疫情的发生已是一个公知的事实，仅做陈述即可，已无需提交证据证明疫情的发生。

2、关于定性：我们判断这构成不可抗力，但如您认同我们的判断，则相应的风险应由您自行承担。

3、依法，您有权“告知发生疫情”并提出行使“暂缓履行”或“解除合同”又或“变更合同”的权利，并且不需要承担违约责任。

4、疫情这一不可抗力已发生，本次不可抗力对通知对方发生疫情、并告知对方行使不可抗力权利没有任何障碍，及时告知对方并告知行权是自身应尽的义务，在不可抗力已经发生并且不存在通知障碍的情况下，不及时告知并行权则自身应就此承担责任，至少应承担“未及时通知造成的损失和扩大的损失”的责任。

5、目前，疫情持续多长时间尚不明确，行使“解除合同”权利的时机尚未成熟，因此在目前情况下，最合适的维权方案可能是“尽快告知发生不可抗力并告知行权”，我们拟了一个告知函的主要内容，供您参考使用。

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发生不可抗力的告知函

2020年1月，中国发生新型冠状病毒疫情，不得不非常遗憾的告知阁下：

①本次新型冠状病毒疫情构成《合同法》第一百一十七条、《民法总则》第一百八十条、《侵权责任法》第二十九条所指的“不可抗力”。

②因发生不可抗力，我们将延迟履行合同，直到不可抗力消除后的合理时间，我们也可能因不可抗力而解除合同或与阁下您协商变更合同，请采取相应的措施以减轻可能给阁下您带来的不便和后果。

③只有在国家宣布解除疫情警报之后，不可抗力才可能消除，我们将采取必要的措施防止损失的扩大。

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6、发出告知函并保留告知函已送达对方的依据，是非常重要的维权方式；如不合适、不知道、不清楚如何发给对方，可通过登报的方式向不特定对象公开告知，具体请进一步咨询您的律师。

二、评估延迟履行合同还是解除合同，并尽快通知对方

疫情持续多长时间、不可抗力什么时候消除难以预测，行使延迟履行合同的权利还是行使解除合同的权利是一个难题，尽快告知对方符合多方利益，也体现诚信、公平的善意和道德。

三、评估企业破产风险和解散风险

疫情持续时间的长短，对企业的承受能力和生存能力是一个严峻的挑战，必须对企业的承受极限和生存极限进行评估，测算企业破产条件和临界点，测算企业解散的条件和临界点，并做好应对策略，采取措施将损失尽量降低。

四、提前协商，签署协议锁定协商结果，共抗疫情

企业解散、企业破产、合同解除是一个没有赢家的全输结果，当此时，相互理解、相互支持共抗疫情，利国利民，也是人性的。

做好风险分析和风险评估，与股东、投资方、员工、自身客户、银行和其他债权人、税务机关、其他行政机构等尽早协商，采取一切措施防止企业解散或破产是符合所有人利益的。

注：关于不可抗力及其法律后果的详细分析，请参看君泽君公众号《PHEIC是否构成情势变更或不可抗力及其法律后果》一文。