试述胁迫行为在境外电信诈骗犯罪辩护中的作用

试述胁迫行为在境外电信诈骗犯罪辩护中的作用

2023-10-08

引言

随着计算机的日益普及和互联网时代的全面到来，传统犯罪在网络空间出现了升级和异化，电信网络诈骗犯罪逐渐登上了历史舞台。电信诈骗是指通过电话、网络、短信等远程方式，编造如冒充国家机关工作人员、发布虚假广告、虚构刷单返利等虚假信息，诱使被害人进行转账的行为。目前，电信诈骗及其关联犯罪猖獗，呈现了跨境化、集团化、垄断化的趋势，已经形成了黑灰产业链。在国家大力打击电信网络诈骗犯罪，并已取得显著成果的背景下，电信网络诈骗犯罪团伙基于政治、经济、法治因素逐渐向东南亚地区转移，其中出现的胁迫行为也逐渐受到关注。一部名为《孤注一掷》的电影的热映，更是让公众重视起诈骗团伙内部被胁迫成员的处境。本文就将着重分析境外电信网络诈骗犯罪中的胁迫行为，分析其在涉境外电信诈骗辩护中的作用，让此类被迫进行犯罪的被告人有取得宽大处理的空间。

一、境外电信网络诈骗犯罪简介

1994年，是我国互联网发展元年，同时也是互联网立法元年。诚然，互联网促进了信息交互，便捷了公众生活，但是全球互联也使得犯罪形态出现异化与升级，传统犯罪逐渐向网络空间渗透，危害着公众法益，电信诈骗就是其中的典型案例。犯罪分子通过电话、网络、短信等远程方式，不定向散布如刷单返利、快递退货、网络赌球等虚假信息，诱使被害人进行转账操作，造成巨额财产损失。随着我国对电信诈骗犯罪的打击力度不断加大，犯罪分子也逐渐将诈骗集团整体转移至境外。东南亚因其地理环境优越、经济发展水平低、法律政策宽松成为诈骗团伙的集聚地。境外诈骗团伙在东南亚滋生蔓延，逐渐形成人数众多、层级分明的黑灰产业集团与诈骗上下游犯罪链条。

（一）境外电信诈骗犯罪产业链条分析

境外电信网络诈骗团伙在东南亚滋生蔓延，参与人数众多、涉案金额巨大且涉及其他暴力犯罪，已经形成了严重危害社会稳定的犯罪集团。就其产业链条分析，与以往分散化、独立式的诈骗团伙不同，境外电信诈骗团伙往往以工业园区、科技园区为遮掩，以高薪为由从国内招募人员，对人员进行“培训”后，令其实施诈骗行为骗取钱财，在得到钱财后再对钱财进行掩饰、隐瞒，让警方难以查处。分析其犯罪链条，境外电信诈骗犯罪集团已经形成了上下一体、分工明确的“流水线”作业链条。具体而言，在上游链条，存在编造高薪工作，组织大量国人前往东南亚的业务组，其间可能涉及组织他人偷越国（边）境犯罪。在中游链条，被高薪骗往东南亚的年轻人，经过“培训”后会被分为编写程序代码、制作涉诈软件的小组、担任网络赌博美女荷官的小组、直接制造并向受害人传播虚假信息的小组，此间“培训”过程可能涉及非法拘禁罪、故意伤害罪、绑架罪等犯罪，“培训”后实施的诈骗系列行为，又涉及诈骗犯罪。在下游链条，为将骗取的钱财转移，犯罪团伙可能利用跑分平台、虚拟货币进行多手交易，掩饰资金的走向，又将涉及掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪。由此可见，整个境外电信网络诈骗犯罪团伙分工严密、产业链条完整、所涉罪名众多，已经到了必须打击取缔的程度。

（二）境外电信诈骗犯罪中胁迫行为的出现

在前文中提及，整个诈骗环节，真正实行虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为的是在诈骗犯罪团伙中地位低下的业务组人员。而这些成员有自愿参加犯罪的，也有无法抽身被迫参加犯罪的，此时就要分析境外电信诈骗犯罪中胁迫行为的出现。电信诈骗犯罪集团入驻工业园区、科技园区，将自身伪装成正规科技公司，对国内发布高薪招聘广告，急于求职的年轻人被高额回报所吸引，孤身前往异国他乡求职，一出境就被没收通讯设备和身份证件，丧失人身自由，最终被迫加入电信诈骗集团。就被解救的真实受害者所述，在进入园区后，个人就失去了身体活动的自由。暴力殴打、精神控制、生活虐待……这些通过各种手段招募或诱骗的中国年轻人被犯罪集团视为可以随意处置的工具。一旦不服从管理或伺机出逃就会面临严峻的惩罚，严重者会丧失生命。随后，在胁迫下屈服的年轻人，开始学习诈骗的剧本和技巧，模仿各种身份和角色，用事先预设的理由和手段诱导或威胁受害者转账或提供信息。受胁迫者成为诈骗行为的实行者，由被害人转为加害人。此时，一个法律问题产生，被胁迫参加犯罪应当如何处罚？下文将进行详细论述。

（三）境外电信网络诈骗犯罪的司法处理现状

如前所述，电信网络诈骗集团向境外转移，使得查处活动难以开展。一是，犯罪分子的反侦查意识逐渐增强，会借用互联网工具掩饰活动踪迹；二是，犯罪分子人数众多，且会采用合法身份作为掩护，犯罪事实挖掘困难；三是，犯罪分子位于境外，我国侦查人员没有境外的执法权，无法直接出境查处犯罪；四是，东南亚部分地区政局混乱、武装冲突严重，政府管理职能的缺失为司法侦查带来更大的难度。为进一步遏制跨境电信网络诈骗犯罪多发高发态势，最大限度切断与境外诈骗集团勾结的境内犯罪链条，我国陆续出台了《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》《中华人民共和国反电信网络诈骗法》《关于加强打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作的意见》等法律法规，打击涉电信网络诈骗犯罪。我国公安机关与东南亚警方进行跨境执法合作，开展专项联合行动，最高人民检察院、公安部也联合挂牌督办多起特大跨境电信网络诈骗犯罪案件。就现有境外电信诈骗判决来看，司法机关加大对电信网络诈骗团伙的处置力度，但是对于受胁迫参与诈骗犯罪的被告人的轻缓处罚较少。对被胁迫参与诈骗犯罪的犯罪分子进行轻缓处罚不仅符合罪刑责相适应原则，也能够促进对境外滞留涉诈人员的劝返工作。因此，本文就将关注受胁迫而参加诈骗犯罪的群体，分析胁迫行为在为其辩护中起到的作用。

二、胁迫行为的定义与内涵

胁迫行为，是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人、其他组织的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真意的意思表示。在民法上，以胁迫手段迫使他人实施的民事法律行为可以撤销。在刑法上，以暴力威胁或精神强制胁迫他人实施犯罪，被胁迫者可通过紧急避险、胁从犯等理论减免处罚。在参与诈骗的被告人符合受胁迫要件的前提下，对其进行辩护是自然的选择。我国刑法分则中，不少犯罪也将胁迫行为规定为客观构成要件之一，如抢劫罪、强奸罪、拐卖妇女、儿童罪等，但与本文讨论的胁迫行为不同，该胁迫行为实际侵害的就是犯罪的受害人，而电信网络诈骗的胁迫行为是胁迫他人实施犯罪行为，二者在《刑法》中的定义不同、地位不同、对象不同，需要予以区分。^[1]受胁迫进行犯罪可以考虑减免处罚的本质是，一行为人要构成故意犯罪，要求其客观上实施了符合刑法分则构成要件的危害行为，主观上要希望或放任犯罪结果的发生。但是，受胁迫实施犯罪的行为人，其本意是不希望犯罪结果的出现，只是其在精神强制状态下意思自由受限，从而做出了违背其内心真意的客观行为。这时候，被胁迫人在主观上与其他犯罪人出现了不一致，就应当考虑为其进行轻罪乃至出罪辩护。

三、从胁迫行为入手论述境外电信诈骗犯罪的辩护突破要点

在讨论境外电信网络诈骗犯罪的辩护策略时，除需对涉案资金链条进行梳理剔除无法查清的部分、对行为人非参与期间诈骗犯罪数额进行核减、对行为人在共同犯罪中起到的作用较小进行论证外，以胁迫行为入手进行系统性辩护，可以实现类案辩护的新突破。胁迫行为指通过暴力威胁或精神强制致使被胁迫人失去意思自由的行为，本文需要讨论的就是行为人通过胁迫行为迫使他人实施诈骗行为，被胁迫者是否需要承担刑事责任的问题。在境外电信网络诈骗犯罪中，被高薪诱骗至境外被迫参与诈骗犯罪的被胁迫人无疑经受了胁迫行为，但该胁迫行为的程度如何，是否导致被胁迫人完全丧失意思自由，将影响其定罪量刑。总的来说，可以从行为人意思自由受限的程度入手，考虑用紧急避险、胁从犯、期待可能性等观点，实现此类诈骗分子的辩护突破。

（一）违法性层面出罪事由：紧急避险的成立

我国《刑法》第二十一条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。从阶层理论体系来讲，受胁迫人实施了符合构成要件的诈骗行为，但是如果能够成立紧急避险，则可以在违法性层面出罪。被胁迫人经受高强度、持续长时间的暴力殴打，个人生命安全遭受严重威胁，此时选择服从并加入诈骗团伙，实施诈骗行为，可以考虑成立紧急避险。

1.胁迫达到限制行为人意思自由的程度

紧急避险的法条文设置就是基于保全优越利益原则，在紧急情况下两种合法利益发生了冲突，顾此失彼，而不得不采取损害其中较小的利益、保全较大利益的行为。比如在电信网络诈骗犯罪中，被胁迫人因暴力殴打和精神控制面临生命法益的威胁，而被迫参与侵犯第三人财产法益的诈骗行为，根据法益衡量原则，生命法益优于财产法益，可以考虑成立紧急避险。因为行为人侵害的是无辜第三人的合法财产权益，所以行为人受胁迫实行犯罪要构成紧急避险，需要看胁迫行为能否达到强制程度，即有无其他方法可以救济法益。^[2]在个案的适用中，要综合考察行为人的自由受限程度、胁迫人的强制程度、暴力程度。在境外电信网络诈骗犯罪中，受胁迫人被骗去人生地不熟的外国环境，所居住的是层层把守的偏僻园区，所面临的是窘迫破烂的生存环境，所经历的是违反规定需承受的暴力殴打，所听所见的是一旦逃跑失败就丧失生命的威胁。此时，如果苛求被胁迫人选择其他救济程度避免犯罪，对其的要求也太过严苛。因此，在个案中通过在案证据论证行为人遭受的胁迫行为具有紧迫性，也无其他救济可能性，是辩护的重要突破点。

2.符合紧急避险的条件

因为紧急避险针对的是第三人的合法利益，如电信网络诈骗中受害人的财产法益，因此对于紧急避险的成立除需要其面临胁迫行为外，还需要符合避险的一般条件。即受胁迫人客观上要面临正在发生的危险，主观上是为了使合法利益免受正在发生的危险，且避险限度不能超过必要限度造成不应有的损害。第一，对于正在发生的危险来说，行为人受暴力殴打不得已为诈骗团伙服务，应该并无争议。但是如果行为人已经形成了较为稳定的工作状态，也在诈骗区正常生活下来，此时是否能认为避险的前提条件已经消失。笔者认为要分情况看待，如果被胁迫人已经认同犯罪分子的诈骗模式，并自愿加入，积极主动为犯罪分子工作，则应当认为避险条件已经消失。但是如果被胁迫人尝试反抗逃出无果，实施诈骗工作只是为了保全个人生命安全，则笔者认为不能轻易判断避险状态消失，因为暴力威胁和精神强制是时刻存在的，被胁迫人的人身自由也是被限制的，被胁迫人维持平和的工作状态只是为了个人的生命法益不被侵害，一旦工作状态被打破，所维持的表面的和平也将会被打破，此时站在被胁迫人的立场和现实环境考虑，不能轻易认为胁迫状态消失。

（二）有责性层面出罪事由：期待可能性理论的提出

在我国兴起的阶层论，因为能够避免平面入罪和解决共同犯罪的疑难问题而逐渐得到刑法界重视。期待可能性是指行为人在行为时存在履行守法义务并避免实施犯罪行为的可能性，如果行为人有期待可能性，则应当负刑事责任。没有期待可能性，不应当受到刑法惩罚。该理论的来源是法不强人所难，最初出现于德国的“癖马案”。在存在胁迫行为的电信网络诈骗案件中，也存在能否适用期待可能性理论的探讨。在“癖马案”中，被告人拒绝老板的安排就会失去工作，如果认为被告人即使丢掉饭碗也应当拒绝老板的安排，国家、社会对其在这种场合作出这样的守法义务要求显属过分。同理，被胁迫人进入的是一个管理严格、层级严明，以当地司法力量做保护伞，以暴力强迫手段作威胁工具的涉黑恶犯罪集团，如果法律要求被胁迫人在这样极端的环境下用生命安全为代价，强迫其坚守法律，拒绝实施诈骗行为，对其要求可能过于严苛。被胁迫人需要以个人的力量对抗根深蒂固的集体暴力，拒绝加入犯罪团伙就意味着生命朝不保夕，此时应当认为被胁迫人不具有不实施诈骗行为的期待可能性。责任的本质应当是行为人对自己的行为及其结果应受谴责性，因此，即使行为人实施了符合构成要件的诈骗行为，也不满足紧急避险的一般条件，但仍在有责性层面，因为不具有期待可能性而不会遭受刑事处罚。

（三）共同犯罪层面轻刑辩护事由：胁从犯的论证

在以紧急避险、期待可能性理论为涉案人员进行出罪辩护效果不明显时，可以考虑用胁从犯进行轻刑辩护。胁从犯是指被胁迫参加犯罪的人，即在他人胁迫下非自愿参与犯罪行为，在共同犯罪中起到较小作用的人。我国《刑法》第二十八条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。胁从犯成立的前提也要求行为人经受胁迫，胁从犯与紧急避险的区别是，紧急避险要求优越利益原则，即侵害法益要小于保全法益，且还需要满足紧急避险的一般条件。在电信网络诈骗辩护中，受胁迫人面临的胁迫程度不一，可能会出现不符合紧急避险法益衡量原则和避险一般条件的情况，此时考虑胁从犯辩护也是一个能取得轻刑效果的思路。

1.被胁迫人的意思自由受限

成立胁从犯的前提是存在胁迫，如果行为人是自愿积极主动参与犯罪，当然不能够被刑法所宽宥。胁迫无论是暴力威胁还是精神强制，最终指向的结果都是被胁迫人的意志自由受限。在意志自由受限的情况下进行犯罪，那根据罪责相一致原则，被胁迫人的犯罪行为主观恶性低于主动参与犯罪的行为人，应当减轻或免除处罚。对于被胁迫需要达到什么程度才能构成可以减免处罚的胁从犯，存在诸多争议。许多论者主张将仅受到揭露隐私、劣迹，损毁名誉、人格等不太严重之胁迫而参加犯罪的，排除在胁从犯的范围之外，当然也有反对者认为不需要把上述几种情节排除在胁从犯的范围之外。^[3]如前所述，胁从犯是在共同犯罪中起较小作用的一种特殊类型。如果被胁迫人在共同犯罪中贡献较大，构成主要作用就不适用胁从犯来减免刑罚，而是认定为主犯。因此，对于构成胁从犯的行为人，可以视其受胁迫程度来自由裁量减刑幅度和是否免刑，无需将上述几种情形排除在胁从犯范围之外，譬如行为人受到以毁损名誉相威胁的胁迫和以暴力殴打和非法拘禁相控制的胁迫，同样在共同犯罪起较小作用，则后者减免处罚的力度可以大于前者，但无需否定前者受胁迫进行犯罪的本质。

2.胁迫贯穿被胁迫人行为始终

成立胁迫犯，还要求被胁迫者从参加犯罪开始的整个过程中都处于胁迫状态。如果行为人开始被胁迫，后续不存在胁迫行为也积极主动参加犯罪，则不构成胁从犯，而是依据其对犯罪贡献的大小，判定构成主犯或者从犯。判断胁迫状态是否持续存在也是用胁从犯为电信网络诈骗涉案人员辩护的关键点。在前期，被胁迫人受骗前往诈骗园区，意识到要参与犯罪后反抗遭遇了胁迫，无奈之下实施了诈骗行为，该历程应当符合胁从犯的要求。但是后期，如果被胁迫人长期处于犯罪集团中，维持了较为稳定的工作状态，此时难以判断胁迫状态是否存在。笔者认为，被胁迫人没有遭受暴力殴打不代表胁迫状态已经消失，只要被胁迫人处于人身自由丧失、个人选择受限、求助渠道闭塞的情况下，其意思自由就是受强迫的。一旦被胁迫人作出反抗举动，就会重新迎来前期的暴力殴打和精神强制，足以证明胁迫行为无时不在、无处不在。因此，除非有证据证明，受胁迫人在实施诈骗行为后，积极主动加入犯罪团伙，存在如为诈骗团伙建言献策、成为诈骗团伙管理层、由被胁迫者转为胁迫者等情形，其余情况仍认为胁迫状态贯穿被胁迫人行为始终。

3.被胁迫者在共同犯罪中属于从犯

胁从犯，顾名思义，行为人不仅要在被胁迫状态下实施犯罪，还需要在共同犯罪中起到较小作用。如果行为人后续自愿参加犯罪活动，则应当按照其在共同犯罪中的作用，以主犯或从犯定罪。这是因为不能认为只要是被胁迫参加犯罪的，仅因其主观罪过较轻、道义上的谴责可能性较小，就完全不考虑其客观上对犯罪的完成或实现究竟起何种作用，从而一概否定其在共同犯罪中起主要作用。^[4]在我国，完整的诈骗罪需要五个构成要件皆成立，且前后要件之间具有引发与被引发的因果关系，即行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为——行为导致了被害人的认识错误——被害人基于认识错误转移财产——行为人取得财产——被害人遭受损失。在境外电信网络诈骗犯罪中，被胁迫人往往是直接实施诈骗行为的行为人。因为电信网络诈骗具有显著的“一对多”特征，刚加入犯罪集团的行为人因“业务”不熟悉，往往从事的就是技术含量较低的客服工作。正是这些客服依照集团成员预先设计好的剧本，冒充公检法成员、冒充受害人亲友、冒充快递客服，用各种话术引诱受害人转账，达成骗取财产的目的。此时，这些受胁迫人就是诈骗行为的实施人，那么此时受胁迫人是诈骗犯罪的主犯吗？换言之，胁从行为可以是实行行为吗？答案是肯定的，胁从行为可以是实行行为或者帮助行为，不能是教唆行为。虽然被胁迫人直接实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，但是其行为在整个犯罪链条是微不足道的。一个完整的诈骗犯罪想要实施成功，还离不开集团管理者、虚假网页制作者、资金转移者，不能仅因为作为犯罪链最底层的客服实施了聊天引诱行为，就认定其是诈骗犯罪的主犯。在整个集团犯罪中，客服人数众多且可替代性强，更有甚者会被不同集团之间当作廉价劳动力直接买卖，此时仍认定其为主犯，不符合罪刑责相适应原则。

四、结论

电信网络诈骗，让受害者流离失所、家破人亡，让被胁迫者身心受伤、被迫走上违法犯罪的道路，成为了危害社会稳定的毒瘤。对于境外电信网络诈骗犯罪，势必要查源头、追赃款、抓嫌犯，还被害人一个公道和社会一个风清气正。党和国家也高度重视打击境外电信网络诈骗犯罪，与多国警方启动合作打击赌诈集团的专项联合行动，维护社会公序良俗与法治威严。但与此同时，对于被胁迫参加犯罪的成员，也要分类考虑其胁迫行为强度和意思自由受限程度，重视胁迫行为在辩护中的突破性作用，用紧急避险、期待可能性理论和胁从犯为此类成员进行辩护。这样才能让充分考虑电信网络诈骗的特殊性质，依据犯罪成员不同的应受惩罚性对其进行处罚，实现一般预防和特殊预防的目的。

参考文献：

[1]参见杜邈：《论胁从犯中“胁迫”之认定》，载《北京人民警察学院学报》2006年11月第6期，第21-24页。

[2]参见柏浪涛：《三阶层犯罪论体系下受胁迫行为的体系性分析》，载《政治与法律》2011年第2期，第82-90页。

[3]参见刘明祥：《论胁从犯及其被胁迫的要素》，载《当代法学》2020年第4期，第94-103页。

[4]刘骁军、刘培峰:《论胁从犯的几个问题》，《中国刑事法杂志》2000 年第 4 期，第 23－24 页。

本文作者：

声明：

本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。