专家解读新婚姻法首部司法解释

北京大学婚姻法专家马一男教授参加最高法院举办的制定新婚姻法司法解释研讨会。会议上进行了激烈的争论。在收到最高法院正式颁布的第一个新婚姻法司法解释后，她爽快地给出了9分的高分。

她表示：“最高法院的司法解释在婚姻法的框架内，朝着最好的方向做出了最大的努力，没有越权解释，坚持了立法的初衷；在不违背法律初衷的情况下也做出了最大的努力，这一点在很多文章中都能体现出来。这种努力甚至让我觉得可能会弥补现行婚姻法的缺陷。法律非常概括性的，给出了比较大的空间，可以有多种解释，这取决于解释者的能力和倾向。司法解释是很有学问的，本司法解释采用字面解释、法律含义解释、目的解释和适当的解释。是扩张还是收缩的解释。我觉得做得很好。一个月前讨论的时候还争论得很激烈，现在看来吸收了我们很多的意见。”

“有情妇”在婚姻法中从未出现过。 “有小三”并不等于重婚

对于公众十分关心的“有小三”是否重婚问题，马一男解释说，“有小三”、“包二爷”这样的词在新书中并没有出现过一次。婚姻法。 “有情妇”不是法律。概念。婚姻法中的具体术语是“重婚”和“配偶与他人同居”。该司法解释明确了“与他人同居的配偶”的重要概念。 “有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性同居，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活”。必须满足五个条件： 与婚外异性（同性不算）；以夫妻名义；时间上连续的；状态稳定；住在一起。在最初的讨论中，有学者提出，同居应仅限于“共同居住”。但大多数人认为，同居是可以有效证明两人同居关系的证据。但是，不能要求必须住在一起。否则，太严格会导致一些同居者“漏网”，而且法律影响太小，普通老百姓可能会不同意。同居可能涉及两个人一起住在一个共同的住所或一个人的家里。

马一男表示，与他人同居的配偶这个概念的界定非常重要。它划定了两个界限：重婚的界限；和奸淫的界限。许多人错误地认为与另一个女人同居是重婚。事实上，这两个不同的概念涉及罪与罪的“大是非”问题。重婚属于刑事犯罪，应受到刑事处罚；与他人同居的配偶仅承担民事法律责任。法院判决离婚是合法情况，无过错方可以据此要求损害赔偿。

“包二奶”的情况很复杂。有的情况下，构成重婚，有的情况下，则只是非法同居。重婚要求双方以夫妻名义同居，且必须具备外在特征：如以夫妻名义申报户口、购房、举办婚礼等。只要不以夫妻名义向外界曝光，就不构成重婚。马一男认为，必须缩小重婚罪的范围，不能对所有情妇都进行处罚。

婚姻法并不禁止婚外情。法律的手不要伸得太远

通奸只是婚姻之外偶尔与异性发生性关系。不承担民事责任，也不产生婚姻法上的后果。婚姻法中没有通奸或婚外情的概念。法律不规范婚外情或第三方参与。法律并不禁止通奸。这就是道德调整的范围。马以南表示，要理清观念，法律的手不能伸得太长。法律意识的提高是一件好事。人们崇尚法律，但不能迷信法律。过度迷信法律会导致法律无所不能，从而忽视其他更合适的社会控制力量（例如道德）的替代作用和价值。最终的结果就是法律被过度使用而失去权威。人们总是希望用法律来创造社会秩序，但结果是我们所能创造的只是法律规定而不是社会秩序。作为立法者、法官、学者，当公众的情绪发生碰撞时，我们必须保持清醒：法律不是万能的，尤其是在人类私生活领域，法律不能取代道德的作用。如果要用法律来代替道德，那么规制的效果肯定不如道德。道德是通过说教和舆论来控制的，法律是通过强制力做后盾的，就是强迫你这样做或者不这样做，不管你心里服不服气。当法律管制过多时，人们就会失去很多人身自由。一个没有自由的社会是一个非常松散的社会，会产生很多问题。为什么法律忽视通奸和第三方干涉？法律必须给人们留下私人生活的空间。 “通奸和第三方参与是不道德的。”这绝对是主流道德规范。但能否上升为法律，取决于它是否是全社会认可的公共道德准则，是否具有社会支持效应。立法者应该非常严格地选择和梳理。惩罚通奸恐怕不是全社会共同的道德认知。如果必须上升为法律，就会成为立法中的道德霸权。法律只是实现了一部分人的话语霸权，它并不认同一大部分民众，也不能对那些不遵守的人不公平。

证据法应否定抓捕取证的必要性，尊重隐私权，不鼓励“包二奶”

为了离婚、获得过错赔偿支持，很多人选择“抓奸取证”。一名妻子和一群人半夜突然回家，打开门拍下了丈夫和第三者的裸照。目前，不少法官接受这种“取证”，并据此判决离婚，并要求丈夫向妻子支付过错赔偿金。不过，马一男表示，即使她在自己家里抓到了通奸行为并取得了证据，她也认为法官不应该鼓励也不应该接受。恐怕凡是有“二奶”的都不会明目张胆地举办婚礼。不抓奸夫，怎么让她取证？但不能因为取证困难就扩大法律解释，从而加大对违法者的打击。

很多法律规定都是无奈之下做出的痛苦选择。保护一个群体的权利可能会损害另一群体的权利。例如，配偶一方享有配偶的身份权，但另一方也享有隐私权和自主控制自己身体的权利。当私人生活中的隐私权与配偶身份权发生冲突时，法律必须考虑哪一种权利的层次更高、需要更多的保护？马一男认为，私人生活的隐私权高于配偶身份权，这并不鼓励“包二奶”。应该放弃哪些权利是基于社会可能付出的代价的权衡。从现代社会的权利结构来看，最基本的人权是人的尊严和自由，是文明社会的基石。如果你毁掉它，你要付出的社会成本将会非常高。

证据法正在制定中。马一男表示，如果证据法能够否定“抓强奸”获得的证据，社会就不会形成抓强奸的文化。

婚姻法首部司法解释没有解释哪些问题？

最高人民法院表示，考虑到《婚姻法》规定了很多新制度、新内容，原司法解释需要清理、重新研究。制定全面、系统的司法解释，需要对婚姻法实施后出现的新情况进行调查研究。新问题还需要总结婚姻法实施后的审判经验，短期内很难出台。实践中，许多问题亟待解决。为此，最高人民法院将分批发布婚姻法司法解释。

马一男教授认为，新婚姻法还有很多方面需要司法解释，比如夫妻财产关系，就存在很多问题。新婚姻法列举的共同财产范围很小，很多问题还需要司法解释来解答：比如知识产权收入如果认定为夫妻共同财产，是不是只指夫妻共同财产的收入？已经获得，还是还包括预期收入？如何评估和分配预期收入？当夫妻离婚并分割财产时，这就会成为一个问题。包括在已经出台的这个司法解释中，有一些概念需要解释一下：比如，由于夫妻双方日常生活的需要，任何一方都有权决定处理共同财产。什么是“日常生活需要”？该司法解释并未涉及性暴力问题。强迫性行为算家庭暴力吗？既然我们不承认婚内强奸，那么被配偶强迫发生性关系的人可以要求赔偿吗？是家庭暴力吗？如果现实中把这样的案件告上法庭，即使有这个司法解释，法官也很难处理，做出决定也很麻烦：赔偿似乎没有法律依据；不给予赔偿似乎缺乏合法性。

新婚姻法只有51条，而德国民法典的家庭部分却有600多条。 51条条款不可能达到精确的水平，只能过分依赖司法解释。马一男表示，如果我们立法的时候很周密，可能就不会指望最高法院会出台一个又一个司法解释。

殴打家庭成员构成家庭暴力

新婚姻法多次提到“家庭暴力”，但概念很模糊。司法解释将“家庭暴力”定义为一种行为形式，即殴打、捆绑等对家庭成员身心造成伤害的行为。

其实，家庭暴力还包括不作为，比如言语侮辱、不给衣食、生病不接受治疗、住房歧视、几个月不理人等等。 《消除对妇女的暴力行为宣言》 联合国大会第48届会议通过，将针对妇女的暴力行为定义为三个方面：身体暴力、性暴力和心理暴力。最高法院考虑到中国国情、取证困难等因素，对此非常严格。它回避了心理暴力等问题，并对家庭暴力采取了狭隘的解释。经常且持续不作为而伤害家庭成员不是家庭暴力，但确实构成虐待。

“配偶忠诚”条款不可诉

新婚姻法第四条“夫妻应当互相忠诚，互相尊重；家庭成员应当尊老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻。和家庭关系”是陈述性从句。这就是新婚姻法。正如所有专业人士都知道的那样，宪法条款本身是不可诉的。司法解释提醒人们，不能单独援引该规定对妻子、丈夫不忠提起诉讼，但可以与离婚、过错赔偿的规定一并援引，提起离婚诉讼。

扩大了同居婚姻的范围

司法解释扩大了对同居婚姻的承认范围，承认1994年2月1日之前的所有同居婚姻，非常宽松，非常符合中国国情。此前，司法实践中对同居婚姻的认定非常严格。 1994年2月1日民政部公布施行后，未办理结婚登记手续的，不予认定为事实婚姻； 1994年2月1日起，现行法律还限制了几个阶段，分为非法同居和事实婚姻。中国有很多事实婚姻不需要结婚登记。一切都符合婚姻的实质要求，但缺少登记的形式要求。在这样的舆论下，事实婚姻过于严格，对普通百姓的法律保护并不彻底。同居婚姻双方因婚姻而享有的现有利益和预期利益均丧失。由于不被认定为事实婚姻，因此不能视为离婚，只能视为非法同居解除。结果却截然不同：离婚需要夫妻财产分割；而同居的夫妻不享有分割财产的权利。死亡的另一方不能作为配偶继承财产，这会给事实婚姻中较弱的一方造成巨大损失。而且，他们的孩子仍然是私生子。尽管非婚生子女在法律上与婚生子女同等，但现实中却存在事实上的歧视。同居婚姻本身就是夫妻生活，已经持续了好几年。否认他们婚姻的合法性是非常残忍的。如何判断一部法律是“好法”还是“坏法”，要看它是否保护了大多数人的利益，是否体现了对弱者的关怀。好的法律必须基于权利而不是义务。体现了对普通民众私人生活的尊重，体现了立法中“宽容、理解、理性”的人文关怀。

当事人及其近亲属可以申请宣告婚姻无效

主张者范围越广，国家对婚姻的干预越多；范围越小，国家的干预就越少。从保护私权的角度来看，有权请求撤销婚姻的人范围不宜过宽。除重婚案件可以由基层组织宣告无效外，其他无效婚姻的请求人仅限于当事人及其近亲属。

婚姻无效，无法复合

宣告婚姻无效是国家意志的体现。如果不涉及当事人意愿，只要存在符合婚姻法规定的无效婚姻（如重婚等），就被裁定无效。这是没有商量余地的，不允许双方调解，法院有最终决定权。关于婚姻有效性的判决一审有效，不得上诉。它们体现了一种司法权，这在国外也是一样的。但无效婚姻中的财产分割、子女抚养等方面是可以调解的，这些都是私权。

在胁迫下缔结的婚姻可以撤销

对于胁迫，德国法律将其解释为“恐吓和威胁”，我们的解释为“威胁和胁迫”更为准确。胁迫结婚的，请求撤销婚姻的期限为自结婚登记之日起一年。这是驱逐期，而不是一年的诉讼时效。因受胁迫而要求解除婚姻的，只能是受胁迫一方。

取消须履行法定程序

无效婚姻或可撤销婚姻并不自动无效。婚姻登记机关或者法院应当依法宣告无效或者撤销。

人民法院根据当事人的申请依法宣告结婚或者宣告婚姻无效的，应当收缴双方的结婚证书，并将生效判决书送交当地婚姻登记机关。由于存在法院和婚姻登记机构均可宣告婚姻无效或撤销的“双轨制”，因此规定非常详细，避免留下后遗症。

同居双方的财产视为共同所有

这是一个飞跃。以往的司法解释规定，非法同居关系的解除，应当按照民法上一般的共有关系处理。民法上的共有有两种：一种是股份共有；一种是按份共有。另一种是共同所有权。按照联权共有，弱者的份额肯定会少一些，而联权共有，无论份额多少，都会平分。如今，司法解释首次将同居当事人之间的财产关系定义为共同所有，即双方在财产问题上的关系等同于夫妻关系，有利于保护弱者。这是一个非常“好”的规定。

因重婚导致婚姻无效的案件，允许合法配偶参与财产审判

本次诉讼虽然是为了确认重婚导致的婚姻无效，但可能涉及合法配偶的财产问题。例如，有些丈夫将房产捐赠给“二奶”。当合法配偶出庭时，他们有机会指出“我丈夫处理的任何财产都应该是我的”。过去司法实践中也曾这样做过。

配偶任何一方均有权处理共同财产以满足日常需要

司法解释实际上承认了日常家庭事务的代理权，夫妻双方都是对方的代理人。由于家庭生活中夫妻关系密切，日常事务十分复杂，赋予夫妻双方对彼此日常家务事务的代理权，可以扩大夫妻双方的自主权，有利于经济往来。同时，由于夫妻双方对一方的待遇负有连带责任，因此对第三者也是公平的。这是商品经济时代保障交易安全的需要。

夫妻双方应就重大财产事宜的处理达成共识。如果未经授权单方作出决定，对方可以否认。但考虑到对善意第三人的保护也很重要，司法解释在夫妻权利和交易安全之间做出了平衡，这隐含着对善意第三人的保护程度高于对丈夫和丈夫的保护。妻子处理共同财产的权利。此类规定符合国际标准。

单独债务的举证责任由配偶一方承担

夫妻双方约定财产归对方所有，债务各自承担。第三人知道该协议的，夫妻双方应当以夫妻一方的财产清偿。如果发生争议，举证责任由配偶一方承担。

个人财产不会因婚姻的延续而转为共同财产

新司法解释否定了1993年的司法解释。过去规定，生活资料四年后转为夫妻共同财产，房屋等生产资料八年后转为夫妻共同财产。但该规定的法律依据并不充分，也不符合物权法的原则。新规定杜绝了为了浪费时间而索要对方财产、拒绝离婚的不良行为。

无法独立生活的孩子是高中生以下

根据1993年的司法解释，在读大学的成年子女也可以向父母请求赡养费。但现在已经缩小到高中以下的学生，这意味着父母没有法律义务抚养正在上大学的成年子女。这对于已经成年但心智尚未成熟的中国大学生来说是一个非常残酷的现实，但他们必须接受这个现实，学会独立。当然，我们也希望社会创造条件，设立助学贷款、奖学金，提供更多勤工助学的机会。但这个问题可能只发生在少数离婚家庭中，大多数家长预计会继续送孩子上大学。

法院不能因为提出离婚的人有过错而判决不离婚

这个需要向老百姓解释清楚。离婚的唯一合法理由是夫妻关系破裂。新婚姻法列出了几种最典型的关系破裂的情况。这些情况只是证明婚姻确实破裂的证据，而不是判断是否应该离婚的标准或条件。如今，不少基层法院对于过错方提出的离婚，认为离婚是“占坏人便宜”。我会在你身上花6个月的时间，让你“二进宫”。司法解释强调，我国离婚法是无过错离婚法，是破裂主义。允许或不允许离婚不具有道德评价和批评的功能。离婚不是对有过错一方的惩罚，也不是对无过错一方的奖励。至于过错，可以通过损害赔偿制度来惩罚，而不能以不准离婚的方式进行“惩罚”。

军人有严重过失可判离婚

新婚姻法规定，军人配偶离婚须经军人同意，但军人有重大过错的除外。司法解释将重大过错定义为重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、吸毒、赌博等不良习惯。

强制探视权不能强制儿童

法院生效的离婚判决书不涉及探视权。当事人可以就探望权问题单独提起诉讼；儿童或其中一名监护人可以向法院提出暂停探视权的请求；法院认为需要中止行使探视权的，应当依法作出决定。判决：中止探望的情形消失后，法院根据当事人的申请和通知，应当恢复行使探望权；法院只能执行拒绝执行子女探视的判决，只能对拒绝对方探望子女的相关个人和单位采取行动。不能对儿童的身体和探视行为实施拘留、罚款等强制措施。

离婚时，一方无法维持基本生活水平，另一方将支付生活补助费

新婚姻法规定，一方有困难的，另一方应当从住房等个人财产中提供适当帮助。司法解释将“一方生活困难”定义为“依靠个人和离婚时取得的财产，无法维持当地的基本生活水平”、“离婚后无处居住”。

这篇文章虽然体现了对弱者的关怀，但适用范围太窄，只有特别需要的人才能享受到帮助。中国目前没有向离婚夫妇支付赡养费的制度。这种生活困难补助是离婚时一次性支付的，只能解决离婚时的暂时困难。对于弱者来说，这仍然不够缓解。

过错损害包括精神损失

离婚时的过错损害赔偿肯定包括精神损害赔偿。这一点在法律界早已达成共识。由于离婚过错赔偿案件大多不会造成财产损失（家庭暴力、虐待等可能因身体伤害而造成医疗费等物质损失），一方对婚姻不忠，主要是给对方造成的伤害是精神上的。关于伤害。如果不承认精神损害，那么离婚过错赔偿制度就是虚伪的。精神损害赔偿的计算标准以相关司法解释为准，但仍会存在麻烦。国外法律对不同的精神损害情形进行了分类，并列出了计算公式，可以计算出精确的数额，但我们只有一个大概的范围。虽然我国的离婚损害赔偿制度进步很快，并不比日本和台湾差，但与西方法律相比仍有差距。

无法向第三方索赔

司法解释对离婚过错赔偿制度作出了三项限制：要求损害赔偿的一方为无过错方，其他家庭成员不享有此项权利。因为在一些国家，孩子也可以提出索赔；只有因对方过错而离婚的人才可以获得赔偿。未离婚或不愿离婚者，不得申请或领取过错赔偿金；无过错方只能向其配偶请求过错赔偿。 ，不能向婚姻关系之外的其他人求婚，比如第三者或者“二奶”。

有学者提出，因为一方有过错，是否离婚实际上已经给另一方造成了损害。即使不需要离婚或者婚姻没有离婚，有过错方也应当赔偿无过错方的损失。一方面，是有过错方应该承担的责任；另一方面，是对无过错方所受到的损害的“补偿”。现行婚姻法扩大了个人财产的范围。此外，一些夫妻还实行财产分割制度。赔偿不再涉及将钱从一个口袋转移到另一个口袋。不离婚的过错赔偿也是必要的。

法官书面告知过失赔偿的权利和义务

法院受理离婚案件时，应当书面告知当事人婚姻法关于离婚过错赔偿的规定。司法解释的这一规定强化了法官的责任，确保离婚案件当事人知道自己有权向过错方寻求赔偿。

离婚后，还可以再次要求分割财产

离婚后请求重新分割共同财产的时效为两年，自一方发现对方有隐匿财产等侵权行为之日起计算。给两年时间调查取证，对于弱者来说是非常有利的。