一文说清| 统一不动产登记制度背景下的在建工程抵押权（下）

编者按：继6月28日推出《统一不动产登记制度背景下的在建工程抵押权》一文之后，我们收到很多读者发来的咨询问题，其中高频的问题大多涉及债权人在建工程抵押过程中的风险防范。因此，我们根据之前的研究成果以及代理相关案件的实务经验，结合《民法典》的最新规定，推出此文。本文从法律规定和实践操作两方面，对在建工程抵押与建设用地使用权抵押之间的关系问题、在建工程抵押物的范围问题、因抵押权人同意预售而无法对抗购房者“物权期待权”的问题、承包人主张建设工程价款优先受偿权的问题、在建工程抵押的前置条件与价值评估等问题进行总结和分析，并为债权人提供了切实有效的风险防控建议。01.在建工程抵押与建设用地使用权抵押之间的关系问题（一）办理在建工程抵押时，土地使用权已抵押给其他债权人的，如何处理？在房地产开发建设过程中可能存在多个融资环节。首先，项目获得土地时，建设方可能以建设用地使用权设定抵押来获取一定的前期建设资金；之后，随着工程推进，前期资金逐渐消耗，建设方再以在建工程进行抵押贷款；最后，当项目满足预售条件时，建设方通过房屋预售获得预售款，继续用于未完工程的建设。因此，在办理在建工程抵押时，可能会出现工程所占用的土地使用权已经抵押给其他债权人的情况。那么，如果仅对在建建筑物进行抵押，是否有效？1、法律规定我国《民法典》第397条（《物权法》第182条）规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。《民法典》第417条（《物权法》第200条）规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。由上可以看出，我国现行法承认“房地分别抵押”之状态，在建设用地使用权抵押的基础上，对在建工程（或建筑物）设立单独的抵押权是合法有效的，但是此时建设用地使用权与在建工程（或建筑物）应视为一并抵押，并进行一并处分。2、抵押权实现之顺位规则最高院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第61条进一步明确，在“房地分别抵押”，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个债权人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。在司法判例上，最高院在【(2019)最高法执监470号】裁定充分体现了《九民纪要》上述精神：“即便房地分属不同权利人，在处置程序中，也应遵循一并处分的原则，以使受让人取得完整的土地使用权。本案中，上海二中院基于“房地一体”原则对涉案在建工程及占用范围内的土地使用权进行整体拍卖，符合法律规定。但根据物权法第二百条规定，房地一体应当理解为针对处置环节，而不能将建筑物与土地使用权理解为同一财产。因此，虽然对房地产一并处分，但应当对权利人分别进行保护。”由上可知，建设用地使用权抵押与在建工程抵押可以同时存在于在建工程之上，只是顺位不同。即，在先登记的建设土地抵押权人为该土地（包括该建设用地使用权抵押权生效时已经存在的在建工程或建筑物）第一顺位抵押权人，在后登记的在建工程抵押权人为第二顺位抵押权人。当实现抵押权时，土地和地上建筑物需要一并处置，建设用地使用权抵押权人（作为第一顺位）可以就土地（包括该建设用地使用权抵押权生效时已经存在的在建工程或建筑物）的价值优先受偿，在建工程抵押权人可以就土地（包括该建设用地使用权抵押权生效时已经存在的在建工程或建筑物）剩余价值作为第二顺位权利人进行优先受偿，并可以按照合同约定就建设用地使用权抵押权生效之后新建设的在建工程享有第一顺位的优先受偿权。需注意的是，由于“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”之规则，在实务中“净地”（即不存在任何在建工程或建筑物）建设用地使用权虽为第一顺位抵押权，但由于该抵押权设立时土地上尚不存在建筑物或在建工程，所以此时建设用地使用权抵押权的效力应仅限于土地，而不能及于尚未建造的建筑物或在建工程。（二）将建设用地使用权抵押变更为在建工程抵押过程中的风险1、注销建设用地使用权抵押登记存在较大风险房地产开发商为同一债权人先后办理建设用地使用权抵押和在建工程抵押的情况下，目前有相当一部分地区要求先将原有的土地抵押登记注销，再签订新的在建工程抵押合同，并重新办理在建工程抵押登记。此时，注销土地抵押权登记和重新办理在建工程抵押登记这两项业务很难做到无缝对接，会出现抵押登记的空白期，这给债权人带来一定的风险。首先，根据《担保法》第37条第5款规定，依法被查封的财产不能抵押。因此，如果作为抵押物的土地使用权已被法院或其他司法部门查封，或者在注销土地使用权抵押登记之后的短暂时间里，该土地被其他债权人查封，则就土地使用权而言将无法重新办理抵押权登记。其次，根据“房地一体”规则以及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第6条的规定，土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封。因此，如果在在建工程抵押权登记前，土地被其他债权人查封，则在建工程抵押权登记也无法办理。2、风险防范建议在土地使用权抵押转为在建工程抵押时，抵押权人可以采取以下风险防范措施：第一，到土地管理部门查明抵押物是否被法院或其他司法部门查封，并全面调查、核实抵押人是否涉诉及涉诉进展情况；第二，做好保密措施，防止其他债权人获悉后启动诉前保全措施查封已办理注销抵押登记手续的土地；第三，可以根据实际需要，适当要求抵押人提供替代担保。此外，笔者认为，考虑到前述“房地分别抵押”的法律后果已经基本明确，且抵押物的范围应属当事人自由约定的范畴，当事人可以约定仅对土地使用权设定抵押或者仅对在建工程设定抵押。因此，在法律法规没有明确规定土地使用权抵押必须注销才能办理在建工程抵押的情形下，不动产登记机关不应将注销土地使用权抵押登记作为在建工程抵押登记的前置条件。令人欣喜的是，目前已有部分城市实现了土地抵押“免注销”直接转为在建工程抵押，债权人在办理该项业务时可以事先向当地不动产登记机构了解情况后再办理。02.在建工程抵押物的范围问题《物权法》第187条规定：“以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，在建工程设定抵押时尚未建造完成的建筑物应当属于抵押物的范围。但是，对于在建工程抵押登记之后新建造的部分是否属于抵押物的范围，一直存在争议。根据最高院最近的一则判例（【2018】最高法民再19号）中的裁判观点，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。但同时我们也注意到，在一些地方规范性文件中，仍然有“设定在建工程抵押的房屋应是已建成部分的房屋及其占用范围内的土地”等类似要求，这在一定程度上增加了在“办理在建工程抵押登记后新建造的部分是否属于抵押物范围”这一问题上产生争议的风险。例如，《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》中规定：“市、区（县）国土资源部门在办理在建工程抵押登记时应到现场核实，其抵押部位必须是实际完工部分。”笔者认为，鉴于法律法规并未对在建工程抵押物的范围进行明确规定，抵押物的范围属于抵押权人和抵押人双方协商确定的事项。因此，为免争议，建议双方在抵押合同中明确约定“抵押物的范围包括国有建设用地使用权以及规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物，抵押期间抵押物上新增建筑物也属于本合同项下抵押物范围”。03.工程竣工后未重新办理抵押登记的问题根据《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》第34条第2款的规定，在建工程抵押权人在工程竣工后应当办理房地产抵押登记。但是，如工程竣工后未重新办理房地产抵押登记，在建工程抵押权是否仍然有效？在【(2007)民二终字第61号】案中，最高院认为：“抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭，因此工程竣工后未重新办理抵押登记，并不导致在建工程抵押权消灭，抵押延续，且具有对抗第三人的效力。”但是，司法实践中对此问题的裁判观点并不统一，在建工程抵押权人在工程竣工后未办理房地产抵押登记仍存在一定的风险。例如，在【(2016)辽01民再42号】案中，沈阳市中级人民法院认为：“关于侯某某要求某地产公司协助办理房屋产权证的问题。根据《房屋登记办法》第三十四条第二款规定，以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记；第六十二条规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。且不动产的权属应以不动产的权属登记证明来确定，由于在建工程的特点，即没有产权证，所以在建工程抵押登记属于一种预告登记的性质，其并不意味着建筑物建成后，抵押权人对已经建成的建筑物自动享有抵押权，所以，在建工程抵押还必须到有关部门办理房地产抵押登记。”笔者建议，为规避上述风险，债权人在工程竣工后应当及时办理房地产抵押登记。在建工程抵押转为房地产抵押过程中的注意事项，可以参考前述土地使用权抵押转为在建工程抵押的操作。04. 因同意预售而无法对抗购房者“物权期待权”的问题根据我国《物权法》第191条、《担保法》第49条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并经抵押权人同意，否则转让行为无效。但《物权法》第191条以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第67条还同时规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。因此，根据上述规定，理论上只要满足“受让方代为清偿债务消灭抵押权”的条件，即便抵押权人未同意，抵押物也是可以转让的，已设定在建工程抵押的商品房项目也是有预售的可能性的。但实践中，在建工程抵押与商品房预售往往不能同时并存。例如，《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第4款规定：“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》第5条规定：“房地产开发企业申请办理《北京市商品房预售许可证》时，对预售项目已办理了在建工程抵押登记的，需由抵押权人出具同意抵押房屋销售的证明。”第七条规定：“房地产开发企业销售抵押房屋的，在与购房人签订商品房买卖合同时，必须在《买卖合同》中写明房屋抵押情况并附抵押权人同意抵押房屋销售的证明。”由此可见，已经设定在建工程抵押的商品房项目，无论是申请预售许可证、签订预售合同，还是为购房者办理预告登记，都需要在建工程抵押权人的同意。然而，一旦抵押权人同意商品房预售，开发商很有可能私自销售房屋，将销售回款挪作他用。而购房人因相信在建工程抵押权人同意销售房屋，对房屋未办理过户登记不存在过错，因此享有“物权期待权”，可以对抗在建工程抵押权人对房屋的执行。例如，在【(2018)最高法民终714号】案中，最高院认为：“本案中，抵押权人东方资产重庆公司已向房管部门出具《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，抵押人中坤锦绣地产公司亦将其作为诉争房屋买卖合同的附件，赵振博、王拓对于诉争房屋的买卖产生合理信赖。虽东方资产重庆公司与中坤锦绣地产公司签订《监管协议》对销售回款进行监管，但该协议并不为诉争房屋买受人赵振博、王拓支付款项前所知晓，监管账户亦未在赵振博、王拓与中坤锦绣地产公司的买卖合同中约定为付款账号，中坤锦绣地产公司未将转让价款提存或清偿东方资产重庆公司债务，系中坤锦绣地产公司违反合同约定而严重失信，但也是东方资产重庆公司应当承担的合同风险，赵振博、王拓对款项支付亦无过错。因此，赵振博、王拓作为买受人，在购买诉争房屋过程中已尽到相应的注意义务，诉争房屋未能办理过户登记并非赵振博、王拓的原因。”由上可知，抵押权人如何做到在同意开发商进行商品房预售、尽快收回资金的同时，又能够防止开发商私自销售、挪用预售款导致银行抵押权落空，成为风险防范的关键所在。对此，笔者建议：第一，在开发商与购房者签订预售合同前，抵押权人可以先要求开发商支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项，或提供其他财产作担保后，再同意解除预售部分的抵押关系；第二，与开发商签订监管协议，设立预售款专用监管账户，预售款必须存入该指定监管账户中。开发商提取预售款，需要提供工程监理单位出具的工程进度核定意见，以及款项使用的相关凭证；第三，应当注意将同意转让不动产的合理价位及价款支付方式或监管账户等信息，通过在同意销售证明上载明等方式让买受人知晓，才能避免已抵押不动产转让价款的流失及买受人主张“物权期待权”的风险；第四，定期了解商品房的预售情况，在不动产登记管理部门查询房屋的销售进度以及办理网签备案、预告登记的情况，防止开发商隐瞒真相。一旦发现有未经抵押权人同意而进行预售的情况，及时向不动产登记管理部门申请异议登记。值得注意的是，我国《民法典》出台后，关于抵押物转让的规定更为明确。《民法典》第406条规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据上述规定，除双方另有约定外，抵押期间抵押人对抵押物的转让无需经过抵押权人的同意。此可能意味着，今后在实际操作过程中，无需抵押权人同意注销不动产抵押登记，抵押人和受让人就可以直接办理不动产过户登记。但笔者认为，这并未使在建工程抵押权人陷入更为不利的地位。原因在于，在建工程抵押权自登记时设立，因此不动产受让人在办理预告登记或者网签合同时，必然会知晓不动产存在在建工程抵押权，因此抵押权对该不动产的受让人有“追及力”，即受让人取得的财产是带有权利负担的财产，抵押权并不因抵押物转让而消灭。因此，《民法典》生效后，虽然房屋的预售可能不再需要在建工程抵押权人的同意，但此也免去了注销抵押登记所带来的风险，对在建工程抵押权人来说是一项利好。但换个角度而言，《民法典》第406条规定的“抵押权追及力”是否会增加购房者的查询、尽调等交易成本，是否会对购房者申请房贷时商业银行对（预售）房屋设立抵押权产生影响等问题，尚待进一步观察（关于《民法典》第406条规定的法理分析，参见孙宪忠、徐蓓:《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案，载《清华法学》2017年第2期）。05.承包人建设工程价款优先受偿权问题《合同法》第286条规定了建设工程承包人的优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”。因此，商品房处置价款的优先受偿顺序一般应为：1. 交付全部或者大部分购房款的消费者（物权期待权）；2. 建筑工程的承包人（建筑工程价款的优先受偿权）；3. 抵押权；4. 一般债权。因此，建筑工程价款的优先受偿权也应引起抵押权人的足够重视。如果开发商未足额向承包人支付建设工程价款，或者发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付工程款”的事实，将极大地削弱在建工程抵押权，甚至导致抵押权落空。笔者认为，为最大程度上防范上述风险，抵押权人可以采取以下措施：第一，在对在建工程的价值进行评估时，要求抵押人出具其与承包人签订的建设工程合同，了解工程款的支付条件、约定的竣工期限和目前工程款的支付情况；第二，抵押权人可以与开发商、建设工程承包人签订三方协议，约定建设工程承包人在协议中承诺放弃对该工程的优先受偿权，或者由抵押权人将贷款通过指定帐户直接支付给承包人作为工程款；第三，在抵押期间，及时了解工程款的支付进度。特别是在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款是否在六个月内行使权利进行核实。06.在建工程抵押的前置条件与价值评估问题（一）在建工程抵押的前置条件关于可以办理在建工程抵押的工程需要满足何种条件，法律法规并没有明确规定。《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》第28条规定：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。”根据该条规定，可以进行抵押的在建工程应至少取得《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，已经开始建造的，还应当取得《建设工程施工许可证》。办理在建工程抵押并不要求已经取得商品房预售许可。首先，现行法律法规和规章均未要求把取得预售许可作为办理在建工程抵押登记的前置条件；其次，在建工程抵押是依当事人约定设定的债权担保，而预售许可是国家行政许可审批制度，两者从制度和功能上是完全不同的。笔者建议，在金融机构作为债权人的情况下，出于风险管理以及评估规范的考虑，倾向于对工程进度有一定的要求。而考虑到大部分在建工程的最终结果是可以销售的房屋，因此可以参照《城市商品房预售管理办法》第5条规定的申请预售许可的条件来审查是否接受在建工程抵押。（二）如何合理确定在建工程的价值为了最大程度上保障债权的实现，在办理在建工程抵押登记前，债权人除了核实抵押人是否已经取得《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》等证照，还应当尽可能准确地评估在建工程的价值。建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》（下称《房地产抵押估价通知》）第2条规定：“商业银行在发放房地产抵押贷款前，应当确定房地产抵押价值。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估。”一般情况下，债权人为了控制风险，都会委托专业的房地产估价机构对在建工程的价值进行评估。在建工程抵押估价的主要特点各在建工程完工进度差异大，不易找到合适的评估参照物建设资金的投入量与实际形成的工程资产价值量和形象进度往往不尽一致，导致实际投入的费用不能客观地反映在建工程的抵押价值在建工程需要投资巨大，且在竣工投产之前通常无收益可言，未来预期收益也难以确定对工期较长或停建多年的工程，由于市场和外部条件的变化，导致市场价值贬值远低于实际投入需要考察是否存在法定优先受偿权，例如发包人是否存在拖欠建筑工程价款的情形笔者建议，在对抵押物价值进行评估时，应着重注意以下方面：第一，应按照《房地产抵押估价通知》及《房地产抵押估价指导意见》的要求，选定具备资质的专业评估机构；第二，由评估机构根据在建工程完工进度等情况选择适当的评估方法，必要时可以采用多种方法进行评估，对评估价值采用算术平均值或加权平均值；第三，核查建设工程的实际投入时，应核对发票和转账凭证、银行支票存根等；第四，要求监理报告中载明工程进度，并要求建筑施工单位就该项目出具完成工程量证明，并说明工程款的支付情况。  往期回顾 【实务经验】资管业务中受让应收账款债权该如何避免“踩坑”债务人的抵销权？【仲裁协议效力扩张研究专题一】 如何处理公司债券发行中《募集说明书》和《认购协议》争议解决条款的冲突？最高院：应整体看待【最高法院案例】“正本清源、回归立法本意”：有限责任公司的股东在出资认缴期限届满前转让股权不需要为公司的债务向债权人承担补充赔偿责任【最高法院案例】混合担保中当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第176条规定的“约定明确”情形【最高法院案例】“九民纪要”出台后最高法院关于资产管理人受托义务的最新经典案例

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