杨光明、陈曦：在建工程抵押的实务要点浅析

在建工程抵押权是一种特殊的抵押形式，具有良好的资金融通价值。但由于在建工程仍在建设过程中，具有价值不断变动的特殊性和最终是否建成的不确定性，也隐含许多潜在法律风险。同时，在建工程关涉的法律关系复杂，法律规定尚不完善，在实践中也存在诸多争议。例如设立抵押权时登记手续不完备，导致行权时产生纠纷，或存在其他优先权与抵押权存在受偿顺位冲突等。本文将结合法律规定和司法观点，就在建工程抵押中产生的法律问题进行梳理分析。

一、抵押权的设立

在建工程抵押的抵押物为未完成建造的建筑物，不属于物权法意义上完整的“物”，但考虑到实践中建造方具有建设工程资金支持的现实需求，《物权法》首次明确规定了正在建造的建筑物可以办理抵押。《民法典》沿袭了《物权法》的规定，将“正在建造的建筑物”纳入可抵押财产的范围，同时规定“正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。可见，在建工程抵押权的设立，同样采用了不动产权利设立与登记的相关规则。

1、在建工程抵押登记所需材料

《不动产登记暂行条例实施细则》第七十六条明确规定：“申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）享有建设用地使用权的不动产权属证书；（三）建设工程规划许可证；（四）其他必要材料。”

根据住房和城乡建设部发布的部门规章，办理在建工程抵押登记，需要满足一定的前置条件。《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定，“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。”这意味着设立在建工程抵押登记，需要以取得《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》三证为前提。

2、在建工程抵押登记的性质

在实践操作中，各地不动产登记部门对在建工程抵押权登记的性质认识存在争议。部分地区的不动产登记部门进行在建工程抵押登记后向权利人发放“抵押登记”的权属证明，也有部分地区的主管部门认为在建工程抵押应当进行“预告登记”的办理。

预告登记与抵押权设立登记存在区别。预告登记保护的是未来产生的不动产物权，本质上仍是对将来发生不动产物权变动的请求权。并且，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。登记机关在实践操作中选择办理预告登记的，更不利于保护债权人的担保利益。

参考已失效的《房屋登记办法》，以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。结合对《物权法》及《民法典》的立法本意理解，在建工程抵押权是一种单独的抵押形式，而非对未来竣工建筑物的不动产权利预告，登记部门办理抵押设立登记更符合立法精神，也更利于保护抵押权人。

那么在实务中，办理了预告登记的，是否会影响对于抵押权设立的认定呢？公报案例（2021）最高法民申3629号中，最高人民法院认为，当事人签订抵押合同后，登记机关办理了工程抵押预告登记的，并不影响对当事人取得抵押权的认定。最高人民法院在《民法典担保制度司法解释》对于担保物权的条文解读中，也明确了仅进行预告登记并不阻碍对于权利人抵押权的认定：“为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记而非抵押登记，但在诉讼过程中经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。至于办理抵押登记的条件，经与自然资源部不动产登记局沟通，是指建筑物已经办理首次登记。也就是说，只要在预告登记的有效期内建筑物已经办理了首次登记，人民法院就认定预告登记权利人可直接主张行使抵押权。当然，如果当事人不具备办理抵押登记条件，预告登记权利人请求行使抵押权的，人民法院自不应予以支持，但不影响其在具备抵押登记条件时再行使抵押权。”

3、在建工程竣工后未转为房屋抵押权登记的法律风险较小

办理过在建建筑物抵押登记的，在建工程竣工后，还需将进行转登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条规定，“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”

转登记的效果并非从预告登记转为本登记，而是重新办理抵押权登记，对抵押物类型进行变更。在实践中，有部分抵押权人在竣工后未申请现房抵押登记，在行使抵押权时引发一定纷争。但司法判例认为，抵押权人未在在建工程竣工后申请转登记，并不意味着产生抵押权消灭的效果。

例如（2017）川1181民初112号中，法院认为：“抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。根据物权法定原则，物权的创设和消灭均应遵从法律的规定。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。同时，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定了四种担保物权消灭的情形，分别是主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、法律规定担保物权消灭的其他情形。本案并不存在上述担保物权消灭的任一种情形。”

（2018）粤民终367号中法院认为，工程竣工后原抵押权所指向的抵押物未发生改变，“平安银行广州流花支行未将涉案在建工程抵押权转为房屋抵押权登记，不影响原设立的抵押权效力。平安银行广州流花支行所取得的他项权证上明确记载“该地连同地上附着物3362.71平方米一并抵押"，该抵押权效力应及于涉案在建工程建成后不超过3362.71平方米的部分。鉴于涉案在建工程建成后的房地产权证上记载的房屋面积亦为3362.71平方米，未有新增部分，原设立的抵押权所指向的抵押物并未发生改变，平安银行广州流花支行实质对涉案在建工程建成后的房屋享有抵押权。故平安银行广州流花支行上诉请求改判其有权对涉案在建工程进行拍卖、变卖，并对所得价款享有优先受偿权，具有事实和法律依据。”

二、抵押范围

在建工程抵押不同于其他不动产抵押，在建工程的建筑物内容处在不断变化的过程中，设立抵押后至竣工前，在建建筑物仍在新增与扩大，因此也产生了对在建工程抵押范围的诸多理解争议。

1、抵押物范围应以抵押登记为限

《民法典担保制度司法解释》第五十一条第二款对该争议已经明确规定，“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”司法解释明确了在建工程抵押权的实现范围限于已办理登记的部分。

这也引申出另一个问题，即在建工程抵押登记的内容是否能够及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。有观点认为，抵押范围应当具有特定性，不应当将尚不存在的建筑物纳入抵押标的之中，并且规划中的建筑难以进行价值预测，不应作为抵押对价的设定依据。另一种观点认为，抵押人与抵押权人在设立在建工程抵押时，对于完工形态已经有一定预期，以完整的工程建筑价值设定抵押对价并不违背实践常理，再者，在登记时强制区分已完工部分建筑相对而言具有更大的实操技术难度。因此，结合法律规定和实践常理，抵押人与抵押权人在约定在建工程抵押并进行抵押登记时， 抵押物范围可以及于新增建筑和规划中建筑。在约定不明确的情形下，将抵押物范围延伸至新增建筑也更加符合当事人设立抵押时的内心真实意思。

实践中，如果出现抵押登记与登记机关发放的权利证明不一致的情形，又应当如何确定抵押范围？（2018）最高法民再19号中，登记机关发放的权利证明与当事人抵押合同约定的抵押范围不一致，因此，登记机关为案涉在建工程抵押权所办理的抵押登记手续，是仅限于其已经发放《在建工程抵押登记证明》的“抵押物清单”中所记载的部分，还是包括抵押合同所约定的土地使用权及其上已经建造和尚未建造的部分，成为此案中认定抵押物范围的关键问题。对此，最高法认为，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，二者不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。根据这一法律规定，完成不动产物权公示的是不动产登记……在建工程抵押权即已依法设立。至于登记机关嗣后是否向抵押权人发放权利证明，以及发放权利证明的时间、方式等事实，均不能成为判断抵押权人的权利是否依法成立的依据。”

2、遵循“房随地走、地随房走”的房地一体处分原则

《民法典》第三百九十七条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第四百一十七条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”

《九民纪要》第61条对于出现房地分别抵押时的顺位冲突也提出了解决规则，“根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”

根据土地房屋抵押的房地一体原则，不论在建工程抵押合同中是否约定一并抵押土地和在建建筑物，建筑物与土地都应一并进行处分。在房地分别抵押的情形下，应按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十一条第三款规定确定清偿顺序：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”

三、抵优先受偿顺位

1、承包人工程价款优先受偿权

《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第三十九条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

上述法律规定保障了承包人工程款优先受偿权，因此在建工程抵押权人依据《民法典》第三百九十四条对于抵押财产有权优先受偿的情况下，受偿顺序仍排在承包人工程款之后。而在建工程发包人进入破产程序后，承包人工程款将基于共益债务和建设工程价款优先受偿权双重优先权，先于在建工程抵押权。例如（2015）皖民终491号中，法院引用《企业破产法》第42条、第43条规定认定施工人的续建新增工程款具有双重优先权，且破产受理后破产管理人因管理续建工程而产生的债务，作为共益债务，也应优先受偿。

建设工程价款优先受偿权虽然具有法定优先权，但权利主张具有时间限制，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月。”

同时，作为一项私权，现行法律并未禁止对于该优先顺位的放弃或限制。但优先权的放弃不得损害建筑工人利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”例如（2019）最高法民终1951号中，最高法认定的放弃优先受偿权的条款因损害工人利益无效：“在本案中，若还允许苏州凤凰公司基于意思自治放弃建设工程价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。华融福建省分公司虽主张政府部门垫付的建筑工人工资已经通过执行款项得到了受偿，但是苏州凤凰公司取得相应执行款正是其行使建设工程价款优先受偿权的结果。一审法院认定《承诺书》中苏州凤凰公司放弃优先受偿权的相关条款因损害建筑工人利益而无效，并无错误。”

2、商品房消费者优先权

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，房地产开发企业可以将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售，与买受人订立商品房买卖合同。

《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定“以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。”因此，抵押权人无法在已办理预告登记和预售备案的商品房上办理抵押登记。

《九民纪要》第126条规定，“交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。”但同时《九民纪要》也强调“此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则”。对于商品房消费者的定义应当作出限缩理解，参考《九民纪要》第125条的审判实践精神。

四、在建工程抵押常见诉讼情形

（1）在建工程抵押权纠纷

设立在建工程抵押权的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由于未及时进行登记或转登记的而影响抵押权设立和行使的，可能引发在建工程抵押权纠纷，例如（2018）陕09民终190号、（2022）粤0103民初14984号。

（2）执行分配方案异议之诉

工程所涉及法律关系复杂，在约定抵押时还需厘清是否存在其他优先权可能阻碍抵押权人行权。特别在破产程序中，建设工程价款优先受偿权、税收优先权、破产费用优先权等其他法定优先受偿权会影响到债权分配顺位的认定，也可能引发执行分配方案异议之诉，例如（2020）最高法民终491号案例。

（3）商品房销售合同纠纷或执行异议之诉

在建工程为商品房的，可能涉及购房人与开发商之间的商品房销售合同纠纷，例如（2023）辽01民终294号、（2022）陕0104民初8551号，在执行程序中还可能引发房屋买受人的执行异议之诉，例如（2016）最高法民申1248号、（2019）最高法民终537号等司法案例。

五、小结

随着房地产行业迅速发展，受到政策调控和市场波动等因素的影响，开发企业资金压力增大，融资需求增加，在建工程抵押因其具有良好的资金融通价值而成为房地产开发企业重要的融资担保措施之一。而在建工程所涉融资价值巨大，抵押权人往往是银行等大型企业，具有较高风险防范要求。因此，为了最大限度防范上述诉讼情形中可能产生的风险，对在建工程抵押中常见的法律风险点进行提示十分必要。银企等抵押权人不仅应对抵押合同进行事前审查，进行完备的抵押登记手续，在发放融资金额后，必要时还需对资金使用、工程进度、竣工手续等进行跟踪监测，做好风险防控措施。

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作者简介

杨光明

北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人

杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。

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陈曦

北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理 

陈曦，北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理。中国政法大学法学学士，英国布里斯托大学法律硕士。具有基金从业资格、证券从业资格。专注于金融诉讼、合同审查、涉外纠纷等民商事争议解决业务。

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