境外海上风电（三）：国际工程承包视角下的争议解决

一、索赔和争议裁决的机制

FIDIC合同一般条款约定，DAAB应由双方在订约后组成（下文第2.2段中介绍DAAB的组成），并在项目实施过程中持续存在，因此DAAB是工程项目中的常设争议裁决机构。相较于当争议发生后才临时组成争议裁决机构，常设DAAB则有利于尽早处理和判定双方争议，并避免在争议发生后，合同双方难以沟通或DAAB难以合意组成的僵持局面。

应注意的是，FIDIC合同一般条款下，DAAB是双方将争议提交仲裁（或诉讼）前的强制性前置程序，即在双方没有将争议提交DAAB进行裁决之前，任何一方不得就该争议提交仲裁（或诉讼）。

虽然DAAB程序的强制性和前置性源于合同约定，但是若一方当事人不遵照履行，企图直接将争议提交仲裁（或诉讼），仲裁庭和/或法院有权要求当事人先行取得DAAB决定，同时中止已经提起的仲裁或诉讼程序。在Peterborough City Council v Enterprise Managed Services Limited[1]一案中，涉案合同采用了类似的前置性争议裁决条款，然而业主作为索赔方没有履行前置的裁决程序，直接在英国高等法院对承包商提起诉讼，承包商则提出反对，要求中止诉讼程序。最终，英国高等法院支持了承包商主张，确认合同中前置性裁决条款的效力，并中止了业主提出的诉讼程序。可见，在实践中，DAAB的强制性和前置性很有可能被仲裁庭和/或法院认可，这一点需要当事人留意。

如上所述，比如FIDIC黄皮书第21.1条所约定的，双方应当在承包商收到业主的授标函后的约定期限内（如合同无约定，则28天内）共同任命DAAB的成员。FIDIC合同一般条款默认DAAB由3名成员组成，但当事人可另约定DAAB由1名成员独任。如果双方未能在约定的期限内完成DAAB成员的任命，则合同中约定的机构将代为任命DAAB成员。

需要指出，就像仲裁员会对仲裁程序及结果产生重要影响一样，DAAB成员也很大程度影响工程争议的裁决。因此，合同方需谨慎选择和任命DAAB成员，争取委任专业且理解自身立场的DAAB成员，以最大化地利用DAAB机制解决争议。

以FIDIC黄皮书第21.4条为例DAAB应当在争议提交后的84天内（或者当事人另行同意的期限内）就争议作出书面决定，决定应送达双方当事人并抄送工程师。需要注意的是，根据第21.4.2条，当事人在提交争议后，仍然有义务继续履行合同义务，除非合同已解除。

DAAB决定作出后即对双方当事人具有约束力（binding），但此时的决定尚不具有终局性。对决定不满意的当事人应当在收到决定后28天内提出对DAAB决定的不满意通知（Notice of Dissatisfaction with the DAAB’s Decision），日后仲裁庭有权对该争议作出不同的判断和最终裁决。相对地，倘若双方当事人未在28天内提出不满意通知，则DAAB决定即对各方当事人有终局的约束力（final and binding），即便仲裁庭也无权审查或变更，双方应立即遵照执行。

如果DAAB决定中的“败诉方”不自愿履行决定，“胜诉方”除了诉诸诉讼或仲裁外，暂没有其他法律途径强制要求“败诉方”执行DAAB决定。尤其是，若一方当事人提出对DAAB决定的不满意通知，导致该决定尚不具备终局性约束力（binding but not final），且当事人不履行该DAAB决定，另一方当事人能否执行该DAAB决定，实践中可能存在不确定性。

在新加坡法院审理的Persero系列案件中，当事人CRW取得了对PGN的具有约束力的DAB决定，但PGN对该决定提出了不满意通知，后拒绝履行该决定。CRW遂提起仲裁程序，要求PGN立即支付DAB决定项下的款项，仲裁庭亦出具了相关的裁决。然而，PGN则向新加坡法院申请撤销该裁决，抗辩称仲裁庭无权直接执行该DAB决定，而应当实质审理双方的争议。新加坡高等法院和上诉法院在2010年和2011年出具的判决中支持了PGN的主张，撤销了仲裁庭的裁决。后续，CRW再次就同一DAB决定提起仲裁程序，要求仲裁庭在审理双方争议的同时，作出临时裁决（interim award）以要求PGN先行履行DAB项下付款义务。PGN再次申请新加坡法院撤销该临时裁决，但最终新加坡上诉法院在2015年判决[2]中以多数意见支持了CRW的主张，认为DAB决定一经作出即对双方具有约束力，仲裁庭有权以临时裁决的方式执行该决定。虽然，在Persero系列案件中，当事人最终得以执行尚不具备终局性约束力的决定，但可以看出，不同于具有强制执行力的仲裁裁决或法院判决，目前而言，DAAB决定在不同司法管辖区域的可执行性仍存在不确定性，这也一定程度上构成DAAB机制的局限性。

相较于Persero系列案件中所适用的旧版FIDIC合同条件下的DAB条款，目前2017年版的FIDIC合同一般条款进一步完善了执行DAAB决定的机制，明确约定：如一方未遵守和履行DAAB决定，无论该决定是否具有终局性的约束力（whether binding or final and binding），另一方可在不损害其权利的情况下将争议提交仲裁。仲裁庭有权通过颁布临时措施或以仲裁裁决的方式强制执行该DAAB决定。上述新版条款可能在一定程度上有助于当事人执行DAAB决定，但不排除当事人实际执行DAAB决定时，仍可能面临其他的障碍。因此，建议当事人结合具体项目情况和所适用法域，在协议条款拟定阶段，适当调整和完善合同中具体的DAAB条款和机制。

尽管DAAB决定存在执行方面的局限性，但其一定程度上为合同双方提供了一个不影响主合同履行、施工进程、和双方友好关系的争议解决机制，同时保留双方最后诉诸仲裁的权利。而DAAB也在某种程度上对争议进行了细化和分析，这对后续仲裁程序的时间和成本有积极影响。

二、终局性的争议解决方式——仲裁

a）判断两个或多个仲裁程序是否依据相同的仲裁协议提出。比如，在国际工程总承包合同下，可能出现业主与总承包商和指定分包商共同签订承包合同的情形。若业主依据总承包合同对总承包商提起仲裁，而后总承包商依据同一协议对指定分包商提起仲裁，这种情况很可能符合上述的仲裁合并条件，仲裁庭或仲裁机构可能会将两个仲裁程序合并进行。

b）如果各个仲裁并非依据同一仲裁协议提出，需判断各个仲裁的争议是否涉及或源于同一交易（或一系列相关联的交易），且各个仲裁所依据的仲裁协议是否彼此兼容。比如，总分包合同下的“背靠背”争议，容易导致业主与总承包商、总承包商与分包商之间分别进行仲裁程序以解决争议。此类“背靠背”争议通常涉及同一工程项目，其争议事实相似，且争议结果相互关联。这类争议引发的多个仲裁程序，一般符合上述仲裁合并的标准。并且出于风险考量，当事人可考虑主动申请合并多个仲裁程序，避免和减少总分包合同争议仲裁结果发生冲突的风险。

一份具有多个签署方（包括D、E和F公司）的合资协议约定在新加坡适用LCIA仲裁规则进行仲裁，协议一方的E公司依据该合资协议对D公司提起了仲裁程序，要求承担违约责任。仲裁程序启动后，D公司作为仲裁被申请人向仲裁庭申请追加该合资协议的另一方F公司作为仲裁案件的当事人，但仲裁庭裁定拒绝追加。D公司遂向新加坡高等法院申请撤销仲裁庭的裁定，并要求追加F公司作为当事人。最终，新加坡高等法院同样拒绝追加，理由是涉案合资协议当事人并未事先在仲裁条款中明确同意被追加，各方当事人签署同一份合资协议这一事实并不足以证明签署方同意被追加为仲裁当事人，被追加方后续亦未明示同意被追加，因此不符合LCIA仲裁规则下有关追加当事人的规定，故该追加申请被法院驳回。

三、结语

在海上风电项目等大型国际工程项目中，由于项目当事方较多、承包分包关系复杂、各个当事方的合同权利及义务相互关联和影响，当事人在签订合同之前有必要对合同约定的争议解决机制进行统筹规划，妥善设置合理的争端裁决和争议解决条款，明晰合同项下争议解决的路径，方能有效保障当事人的自身权益。