建设工程逾期未答复视为认同结算的应用及分析

内容摘要：建筑工程施工项目中的结算问题始终是双方争议的焦点，供给关系的显著失衡导致合同地位的不平等以及相应引发的纠纷。各地法院在处理合同双方是否约定“发包方逾期未答复结算视为认同结算”以及法律适用上，仍然存在不同的观点和看法。明确如何在实践中应用“发包方逾期未答复结算视为认同结算”的概念，有利于息争止讼，增强法律对社会的指导作用。

关键词：建筑工程施工合同、工程结算、工程价款

一、背景

自2004年，最高人民法院就建设工程项目中发包商以拖延结算来达到拖延支付工程款目的的普遍现象，在出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14 号，下文均简称为“《解释》”）中第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”这一规定有效地缓解了发包人对承包人的结算请求久拖不复的情况，在中国裁判文书网检索该条，可检索到共有2062篇裁判文书援引了本条[2020年3月6日检索数据]]。考虑到裁判文书网2013年7月上线，2014-2019年间年平均裁判文书量为330篇。此外，随着法治社会的不断健全，《解释》第二十条形成的裁判规则也逐渐被合同双方所采纳并成为了多数建设工程施工合同的重要条款。

然而，自《解释》第二十条出台已超过十五年，对该条解释的适用在司法实践中也存在着不同，主要集中对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第33.3条是否能够适用《解释》第二十条的规定，以及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号，以下简称《计价管理办法（2001）》）第十六条和《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号，以下简称《结算暂行办法》）第十四、十六条能否适或取代用《解释》第二十条的规定。

本文将对上述不同的适用进行介绍、予以检验并提出问题，结合立法背景、法律理论等因素，分析、探讨上述适用的合理性。

二、司法实践中存在几种适用及问题

（一） “完美公式”构成要件

根据《解释》第二十条的内涵，存在一种完全符合该条内容、要求、构成要件，可以称之为“完美公式”的情形。

从严格的字面意义理解第二十条，其构成要件为：（1）双方当事人约定：发包人收到承包人提交的竣工结算文件后应予以答复的具体期限；（2）双方当事人约定：在约定的答复期限内，发包人未答复视为发包人认可承包人提供的结算文件。考虑到司法实践中，部分观点认为在建设工程施工合同中，若当事人仅在通用条款中约定了上述内容，不能必然得出双方当事人有此约定，因此加上另一个限定条件更为稳妥：（3）双方当事人在建设工程施工合同专用条款中做出该约定。符合上述三个条件，可以认为该建设工程施工合同适用《解释》第二十条，即若发包人逾期答复结算文件，视为发包人认可。承包人可向人民法院请求发包人依该结算文件之金额支付工程价款。

问题一：若单就上述适用《解释》第二十条的构成要件来看，其体现的是民法的“意思自治原则”，也可理解为“法无禁止即可为”。无论是按《解释》出台时的法律，还是按照本文撰写时的现行法律，均无禁止双方当时约定结算期限和约定逾期未答复视为发包人认可结算文件的规定。因此，即使最高人民法院未出台《解释》，双方当事人依旧可以做出上述约定，而人民法院在无其他合理理由的情况下，认可并依照该约定维护承包人的权益并无障碍。由此发问，最高人民法院出台该款的目的为何？

（二） 《99版施工合同》第33.3条

由于建设工程合同备案制度等原因，建筑部（现住建部）于1999年制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201，以下简称《99版施工合同》）至今仍广泛被使用在建设工程施工合同中，充当通用条款的角色。本文以《99版施工合同》第33.3条为例讨论，也是出于该目的，但此情形并不局限于《99版施工合同》第33.3条，而包含类似于第33.3条的合同条款表达方式，以及由此表达方式引发的问题。

《99版施工合同》第33.3条表述为：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”。

第33.3条看似与“逾期未答复结算视为认可结算”并无关系，但实务中，若当事人双方未在合同中约定任何关于“结算答复期限”、“逾期未答复结算视为认可结算”时，承包方是否可以依据通用条款中的33.3条主张双方当事人有符合《解释》第二十条的约定，并主张发包人按结算文件金融支付工程价款？

在《解释》出台不久后，最高人民法院以复函的形式[[[] 《最高人民法院民事审判庭关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》〔2005〕民一他字第23号]]认为不能简单地从双方使用建设部模板合同中第33.3条，推论出当事人双方具有可以适用《解释》第二十条的共同意思表示。然而在部分司法实践中，法院认为若当事人双方仅在合同通用条款中约定了33.3条，即单纯地使用了《99版施工合同》，并无专用条款的约定，则不应适用《解释》第二十条，是为最高院复函之精神。但若双方在专用条款中，约定通用条款中第33.3条的内容，即认为当事人双方达成了足以适用《解释》第二十条的共同意思表示。

问题二：从前述复函中可以得出，重庆市高级人民法院审委会在向最高院去函时，至少认为第33.3条可能能够被解释为适用《解释》第二十条，且司法实践中亦做出类似判断。这一判断的路径是什么？

问题三：专用条款构成意思表示的观点认为复函没有绝对地否认，如果当事人双方使用了第33.3条也可能可以推断出，双方达成了足以适用《解释》第二十条的共同意思表示。其次，复函指出了没有绝对否认的余地在于双方当事人是否约定。因此可以得出，经双方当事人签订的合同中，通用条款不具备或者至少不一定具备得出该条款系双方当事人达成的一致意思表示。那么，基于何种原因或理论，内容一样的条款，在专用条款中出现和在通用条款中出现具有不同的价值和效力？复函中“简单地”的例外具体含义是什么？

（三） 部门规章

《计价管理办法（2001）》早于《解释》的出台，也是最早颁布类似规定的法律法规。相较《解释》的意思自治原则，《计价管理办法（2001）》第十六条则是规定了无论双方是否有约定，发包人必须在约定的结算答复期内答复，否则视为认可结算文件。若双方未约定答复期限的，视为双方约定为28日。2004年，财政部联合建设部又颁发了《结算暂行办法》，除了进一步细化结算步骤外，规定了一个自20日至60日不等的答复期间。

由于《计价管理办法（2001）》在住房和城乡建设部（“住建部”）颁布《建筑工程施工发包与承包计价管理办法（2013）》（住房和城乡建设部令第16号，以下简称《计价管理办法（2013）》）后废止，而新管理办法将旧管理办法的第十六条限定为“国有资金投资建筑工程的发包方”，故本文撰写之时，在不讨论国有资金项目的前提下，已不存在适用《计价管理办法（2001）》还是《结算暂行办法》的问题。

问题四：《结算暂行办法》迄今依然有效，若双方当事人未作出可以适用《解释》第二十条的意思表示，那是否可以依据《结算暂行办法》第十四、十六条的规定，将发包人逾期未答复结算文件视为认可结算？

三、《解释》的背景和立法目的（问题一）

问题：最高人民法院出台的该款的目的为何？

（一）背景

建筑行业自改革开放以来就始终在中国经济中占有重要的分量，2000年总产值为11759亿元。国家加大对基础设施的投资、高人口密度的城市催生了房价的上涨和建筑业的蓬勃发展，吸引了大量资金进入该行业。[李莉：《2000年建筑业企业取得的成就及面临的主要问题》，载《施工企业管理》2001年第4期。]

然而这个行业特殊性也在于此：初期投入大、回款慢。因此，在建筑行业普遍采取开发商融资、承包人垫资、拉长供应商账期、拖欠农民工工资等缓解现金流压力的方式。这样造成了开发商将自身的流动性危机分摊到整个建筑项目参与人中。从大型建筑承包商、施工队、材料供应商到建筑工人，均存在不同程度的费用拖欠、长结算周期的问题，造成了全产业链债务规模庞大的问题。发包商由于由于回款、再投资、融资成本高等多种原因考量，有动机尽量拖欠承包商工程款。拖延结算是一个较为实用的手段。工程款金额巨大的情况下，因为承包商的结算价也有偏高的动机，因此合同一般约定，未经过双方审计结算，发包商也无需付款。那么发包商就有拖延甚至不回复承包商结算请求。

如此混乱的市场秩序引发了恶性竞争、供求失衡等问题，由此产生的拖欠农民工工资问题也影响了社会稳定。国务院对此高度重视，先后多次发文要求进一步规范建筑工程市场，解决工程款拖欠问题。[《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》，国办发〔2001〕81号；《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》，国办发〔2003〕94号。]

正是基于这样的背景下，建设部于2001年11月5日颁布了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号），第十六条规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。… 发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日”该规定有效地缓解了当时建筑行业普遍存在的通过拖延结算来拖延工程款的行为。

最高院2004年出台了《解释》，其中第二十条进一步认可并执行了建设部的规定。时任最高院副院长黄松有表示，最高院的该解释能够增加《计价管理办法（2001）》的可操作性。[《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>答疑——最高人民法院副院长黄松有》，载《建筑》2006年第1期。]

2004年8月23日，时任国务院副总理曾培炎在面向建筑主管部门的“全国清理拖欠工程款电视电话会议”上讲话，其中要求认识到建筑工程领域结算难的问题，并完善结算制度。[《曾培炎副总理在全国清理拖欠工程款电视电话会议上的讲话》，中华人民共和国住房和城乡建设部，http://www.mohurd.gov.cn/ztbd/tqgckzt/tqgckztldjh/200804/t20080423_161260.html，2020年9月30日访问]]财政部、建设部旋于当年10月颁布《结算暂行办法》。

（二）立法目的

前文已述，“当事人意思自治原则”是《解释》第二十条的基本原则，体现为本条第一句。如此看来，本条第二句颇为累赘，既然已经说明了按约定处理，为何还要再强调应予支持？

但考虑到《解释》出台时，《计价管理办法（2001）》已生效，即无论双方当事人是否对逾期确认结算视为结算一事进行约定，均必然有约定，除非出现如双方当事人明确约定“逾期未答复结算不视为认可结算”这类的极端情况。结合黄松有副院长的解释，可知《解释》第二十条的核心在出台时为保障《计价管理办法（2001）》在司法审判中得到落实，体现为“承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”当约定必然存在的情况下，如果乙方逾期答复结算文件，无论是当事人约定的期间还是法定的28日，便发生了提出结算异议的时效经过的效力，那么这样的权利将不再受到法律的保护。因此，无论结算文件是否合理、公允，既然发包人放弃了提出异议的权利，那么承包商要求按结算文件金额结算将被法院予以支持。故，《解释》第二十条第二句并非累赘，而是对已有规则可能产生的司法结果予以确认。相较而言，本条第一句则是起到精确地用法律语言概括了《计价管理办法（2001）》第十六条所明确的规则。

四、合同条款推理的边界（问题二）

问题：为何第33.3条能够被解释为适用《解释》第二十条？

（一）推理的路线

在法院作出从第33.3条推论出其内涵可以适用《解释》第二十条前，首先预设了一个前提，即对竣工结算问题提出异议是一个正当理由。因此当发包人“收到结算资料后无正当理由不支付工程款”存在以下层次的逻辑关系：（1）如果发包人不支付工程款的原因是不认可结算文件，那么发包人只要提出异议，就可以不支付工程款；（2）故发包人无正当理由不支付工程款，那就是其他非结算文件原因的无正当理由，其必然认可了结算文件。

通过上述路线，得出了双方当事人实质上约定了一个，发包人收到结算资料后28天内，或提出异议，或认可结算的条款，符合适用《解释》第二十条的要件。

（二）对该推理的质疑

1.过于绝对化的推理

前述推理路径存在着过于绝对化的问题。假设发包人现有A、B两个理由不支付工程款，其中A是不认可结算，B是一个不正当理由。现发包人主要因B理由不支付工程款，因此为就A理由向承包人提出异议，是否必然能够得出，发包人认同结算的结论？进一步，如果该B理由阻碍了发包人就A理由提出结算异议，是否必然能够得出，发包人认同结算的结论？显然，两个问题的答案都是不必然能得出。

既然存在上述不确定性，那就不能够推论出第33.3条仅存在只要发包人不提出异议就一定认可结算的这一层逻辑关系。并不足以排除承包人既不认可结算，也有其他不正当理由支付工程款的情况。该观点与《复函》的观点一致，即不能简单地通过当事人约定第33.3条推论出当事人做出了足以适用《解释》第二十条的意思表示。这样带来一个新的问题，何为“简单地”，或那基于什么样的情况，可以通过第33.3条推论出当事人做出了足够的意思表示？这样也就提出了与问题三第二问一样的问题，将在下文予以分析。

2. 意思解释的标准和界限

朱晓喆教授曾解释《民法总则》第一百四十条（即《民法典》第一百四十条）中的意思解释的目的和标准：“意思表示是为了满足法律行为的要求，达到当事人追求的目的和效果”。[朱晓喆：《意思表示的解释标准——<民法总则>第142条评释》，载《法治研究》2017年第3期。]双方当事人约定第33.3条时，其追求的目的和效果是什么？

参考朱教授提出的解释意思表示时需参考的因素，分析如下：

首先，《合同法》第41条规定了对格式合同的解释，即文字、语义上按照通常理解予以解释。此处的通常应当是以字面意思解释条款。上文已述，第33.3条的字面意思是不足以推出适用《解释》第二十条的意思表示的，需要经过三层逻辑关系的推理路线，才可以获知该条款可能具有的深层含义。

其次，将第33.3条置于整个合同之中做体系解释。《99版施工合同》第33条标题为结算，主要约定了承包人与发包人之间关于竣工结算的事宜。其中第33.2条约定为发包人应在28天内回复竣工结算报告，核实后应付款。承包人收到付款后交付工程。第33.4条则对发包人逾期付款超过28日的，承包人可以采取申请人民法院拍卖工程的救济途径。结合上下款，第33.3条就前款的付款义务约定一个期限为28日的期限，并设立逾期付款违约责任的内容承上启下，若不存在该条款则第33条的约定将不完整。因此，在合同体系内，第33.3条是逾期付款违约责任的条款。

再次，按目的解释时，以双方当事人共同的目的解释。鉴于《99版施工合同》是一个指导性格式合同，此处可以考虑建设部制定该范本时的出发点。通过对法律法规的检索，“逾期未答复结算视为认可结算”的第一次出现是建设部2001年出台的《计价管理办法（2001）》，而《解释》的出台则更晚。且根据黄松有副院长的介绍，《计价管理办法（2001）》的规定正是为了处理解决发包人通过拖延结算达到拖延工程款的情况。因此，在《计价管理办法（2001）》出台之前，可以初步认为没有在建设工程行业范围内对“逾期未答复结算视为认可结算”的广泛适用。那么制定于1999年的范本合同，文义理解上并没有做出“逾期未答复结算视为认可结算”约定，那也就不可能有意将这一约定撰写在第33.3条的内涵中。国家行政机关发布的范本合同，是出于维护市场秩序、减少合同双方争议、保护当事人平等、规范行业行为之目的，应采取通俗易懂、清晰明确的法律用语，并不会为了调整某种关系，将某个条款刻意地暗含在其他条款中。若建设部有意调整该关系，可以通过部门规章，如《计价管理办法（2001）》更加有效地达到该目的。这一解释也契合前段的体系解释，建设部在范本合同中并没有构建一个“逾期未答复结算视为认可结算”的条款。

习惯因素也是意思解释中需要关注和考量的因素。在建设工程行业中，承包人和发包人之间的合同中，往往会在专用条款部分清楚地约定“逾期未答复结算视为认可结算”的条款。因此根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（简称《合同法解释二》“”）第七条第一款可以确定本领域内的交易习惯并非默认约定33.3条即视为双方作出可以适用《解释》第二十条的意思表示。若确实存在第二款的极端情况，即当事人双方交易习惯确实如此的，属极端情况，不在本文讨论范围内。

作为当事人双方签订合同时，很难从第33.3条的条文中看出其深层表达的“逾期未答复视为认可”的含义。尤其是，第33.3条还设立了违约责任，在某些合同版本中甚至高达日1%[见最高人民法院《牡丹江市联发建筑安装工程有限公司与黑龙江省皓月食品工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书》，（2016）最高法民申3085号。]。从当事人真实意思表示的原则分析，当事人在签订这样的条款时，会认为这是一个逾期付款违约责任的条款，且违约责任约定的并不低。当事人无法期待自身将要承担“逾期未答复视为认可”的加重义务。若这样的意思解释被司法实践中广泛的采纳，但并没有明文规定在成文法律法规中，则可能出现以下违背诚实信用原则的情况：

承包人主动告知发包人，其不要求另外约定可以适用《解释》第二十条的条款，并与发包人签署了《99版施工合同》。承包人可以在结算时，提出一个较高的结算金额，但发包人认为其只要承担第33.3条约定的逾期违约金，就可以不答复结算书，符合其自身利益的，就有可能在28天时间范围内未答复承包人。此时，承包人只需在第29天向人民法院提起诉讼，要求发包人按较高的结算金额支付工程价款，可谓是醉翁之意不在酒。

3.对以沉默为意思表示的严格适用

第33.3条的真实意思表示是合同签订双方对延迟履行义务起算点标准及相应违约责任的约定，该义务为工程价款支付义务，因此工程价款的确定是本条款的前提条件。若根据第33.3条推论出发包人在28天内未提出异议就一定认可结算的结论，则该推论依据默示认可原则拟制了发包人做出了认可的意思表示。但《民法典》第一百四十条明确规了以沉默的方式作出意思表示必须限定以“法律规定、当事人约定或当事人交易习惯”为必要前提。首先，第33.3条可以理解为默示认可既无法律规定，也不存在交易习惯（同样若存在当事人双方交易习惯确实如此的极端情况，不在本文讨论范围内）。其次第一百四十条是例外规定，对其限制的例外应做严格解释，即若无双方当事人明确约定了沉默可以产生意思表示的效果，则不能以默示认可的原则推论出一个条款本不具有的意思表示。因此，将第33.3条推论出“逾期未答复结算视为认可结算”不符合《民法典》第一百四十条的规定。

综上，将第33.3条解释为双方存在足以适用《解释》第二十条的意思表示可能并不合适。

五、《复函》的例外（问题三）

对于《复函》预留的空间，即如何能够从第33.3条推论出双方具有一致意思表示，各方有着不同的观点。

（一）专用条款和通用条款的地位

部分观点认为，若当事人双方在专用条款中约定了第33.3条的内容，则可以得出双方存在一致意思表示。但仅在通用条款中具备该条款，则属于《复函》中不能“简单地推论”的范围。

同样的合同条款在通用条款中无法达到双方约定的法律效果，但却在专用条款中可以达成的情况并非只在第33.3条的适用。江苏省高级人民法院在其2018年发布的解答中表示[[[] 见《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（〔2018〕3号）第9条]]，若“逾期未答复结算视为认可结算”条款未出现在合同的专用条款部分，则法院不支持承包人按照结算文件主张结算价款。有学者认为江苏省的这一规定虽然具有一定的道理，但并不合适，因为通用条款是合同的必要组成部分，而专用条款和通用条款的关系是专用条款优先于通用条款，当事人能够自主选择采取哪一个版本通用条款，并非只有专用条款才能反映当事人的真实意思。

因此，该学者认为，只要合同中明确包含了“逾期未答复结算视为认可结算”条款，无论是专用条款还是通用条款，都应支持承包人依《解释》第二十条主张结算金额。[高印立、石伟：《“沉默”在建设工程结算中的法律责任的类型化分析——兼论《民法总则》第140条》载《北京仲裁》2019年第2期。]

值得注意的是，住建部在《99版施工合同》的后续版本（13版、17版）的通用条款中，均设有“逾期未答复结算视为认可结算”条款[均为13版、17版《建设工程施工合同（示范文本）》第14.2条第（1）款]。

（二）合理理解“简单地”

通过结合各种因素，合理将第33.3条解释为双方存在足以适用《解释》第二十条的意思表示，是最高院复函中存在的“没有完全否认”。

《复函》中之所以使用“简单地”一词，是一种留有余地、不将规定完全限制的做法。首先，第33.3条不能推出结论A（即“双方存在足以适用《解释》第二十条的意思表示”）。假设存在条款B，其单独时不能推出结论A，与第33.3条同时出现时，则可以推出结论A时。假设存在情形C，如《合同法解释二》第七条第二款“双方交易习惯”的情形，那么情形C加上第33.3条，则可以推出结论A。如果《复函》中去掉“简单地”，那么可能导致条款B与第33.3条同时出现，或情形C与第33.3条同时出现时，均无法推出结论A。因此，《复函》避免了出现绝对化的用语，避免将某些可能比较极端的情况排除，导致某些个案中的公平正义无法实现。

六、部门规章的效力（问题四）

《计价管理办法（2001）》和《结算暂行办法》虽然都是部门规章，但做出的规定略有不同。《计价管理办法（2001）》第十六条规定的是若双方未约定答复结算期限，则视为双方约定28天。《结算暂行办法》则是直接规定了双方未约定答复结算期限的，根据结算报告金额以20天至60天不等的区间为规定的答复期。

对此，承包人在双方未在合同约定的情况下，单独以前述任一条款按结算报告金额主张工程价款被不予支持的主要理由为：《解释》第二十条仅限双方的当事人约定以及“视为认同”是“默示”的意思表示。

第一种解释理由来源于北京高院不认为《计价管理办法（2001）》第十六条在合同未明确约定的情况下，可以作为承包人主张的依据。笔者猜测这一规定的判断路径为：因为《解释》第二十条明确说明了前提是当事人双方约定的，予以支持。因此若双方未做约定，不能仅以部门规章的条款适用《解释》第二十条。[《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）]

但是，北京高院的这一解释引发一些疑惑。既然时任最高院的副院长表示《解释》第二十条是在《计价管理办法（2001）》第十六条起到积极作用的基础上，加强这一原则的可操作性，那不应得出《计价管理办法（2001）》第十六条与《解释》第二十条存在不兼容之处。

其次，《解释》第二十条并不是一个排除性的条款。该条既没有表达出双方当事人没有约定就一定不能支持，或当事人依据部门规章之规定主张的不能支持。

因此，在不考虑其他因素的情况下，若该规定是前述猜测的逻辑，则可能并不适当。

第二种观点则是有学者认为，当发包人逾期未答复结算文件视为其认可结算文件的行为，属于发包人以“默示”的方式做出了认可结算的意思表示，因此这一行为应受到《民法典》第一百四十条的约束。而第一百四十条除了当事人约定和交易习惯为，“默示”的意思表示来源只有法律规定。该学者进一步解释了《民法总则》（即《民法典》总则编）仅出现“法律”一次时，仅应限制解释为全国人大制定的法律。若《民法总则》想要表述法律、行政法规、部门规章等时，采取“法律、行政法规规定……的”的术语。因此，部门规章无权设立“默示”的意思表示规则，其规定的视为认同结算文件并不能对发包人发生效力。[[[] 前引10，高印立等文]]然而，这一观点存在以下三个问题：

首先，由于标的较大的建设工程中，工程量往往会因为设计、实际施工遇到的问题、需求改变等因素变化，因此一般在建设工程合同中，虽然会约定一个预估的总价，但结算往往按照实际发生的工程量来计算。这样一来，就有如下问题需要解决：类比其他行业领域非固定收费的通行做法，一般都是由服务提供方/卖方提供确定合同金额的依据。如跨境货物贸易中，虽然双方会先行在形式发票等文件中约定货物总数及价格，但最终会以装箱单中的货物数量确定货款；在医疗服务提供机构，患者所需要支付的医疗费有医疗机构提供费用清单，包含设备的使用时间、治疗方式的价格、耗材的使用等。

而服务接收方/买方则是以提出异议为例外。若对买方或患者对装箱单或医疗费存疑，可以要求卖方或医疗机构提供进一步的解释或者采取其他救济手段，但不能因此将付款义务履行时间不合理的延后。因此，建设工程的结算应以结算书确定的金额为基准，以发包人提出的异议为变量。

在建设工程领域，承包人向发包人提供结算书后，发包人应审核结算书，并根据结算书支付工程价款。仅当对结算书有异议时，可以提出异议并要求第三方审计或双方协商。因此，提出异议是发包人的一项权利，发包人可以行使异议权，要求审计工程量，也可以不行使异议权，那么应当理解为发包人接受承包人结算书的金额。若将“逾期未答复结算视为认可结算”理解为“默示”的意思表示，实际上已经将合同内容从承包人的工程量由承包人确定后，发包人可以提出异议，变更为承包人的工程量由发包人确定，并不符合当事人意思自治的原则。

其次，对于发包人逾期未答复结算文件视为其认可结算文件的行为，并非是以默示的方式作出意思表示，而是发包人一种期间的经过。至于该等期间的类型，学界一般认为是属于除斥期间或者是或有期间。

（1）除斥期间说采纳了除斥期间的对象可以是任何权利，而非仅限于形成权的观点。[耿林：《论除斥期间》，载《中外法学》2016年第3期。]这一观点认为除斥期间所限制的权利，是那些若不行使该权利将对他人产生不确定因素的影响。如果权利人不及时行使权力，将对他人产生不积极乃至负面的影响。法律保护这种权利，但不保护“躺在权利上睡觉的人”，因此需要为这样的权限设立期间。

鉴于建设工程项目中工程量的不确定性，合同双方或行政部门创设了发包人可以对结算书提出异议的权利。这样的权利可以保护发包人避免因信息不对称等因素支付未约定、未发生或者过高的费用。但权利人怠于行使这样的权利时，将使承包人陷入无法回款、现金流中断的风险，进而导致分包商、供应商、建筑工人无法及时回款，产生负面社会效益。相较而言，发包人仅需对结算文件提出异议，就视为其履行了异议权，对发包人的合法正当权益无任何减损。为了使权利人积极行使这样的权利，建设部在《计价管理办法（2001）》创设了无约定即28天的权利行使期限，规范发包人及时行使其异议权，而非滥用其拥有的权利。这样的权利时效符合耿林教授对除斥期间作用的总结：“时效制度的保护利益具有多重性， 即它既保护债务人，也保护法律和平与安全，甚至能起到服务于市场导向以及尽早结束法律关系以加速经济交往的作用。”[ 前引14，耿林文]

（2）或有期间说则是认为除斥期间一般适用于形成权[[[] 王利明：《合同法研究（第四卷）》，中国人民大学出版社2013年版，第352页]]且系法定期间，与除斥期间说的观点相左。因此或有期间说认为发包人的在法律规定或合同约定的期间内未提出结算异议，发包人在改或有期间届满时，不能行使相应的结算异议权。或有期间的在现行司法体系下具体的实践体现为在买卖合同关系中，买受人异议期间，即买受人通知出卖人给付与约定不一致的通知期间。[[[] 包晓丽：《认真对待或有期间—民法价值判断问题的分析范例》，法治研究2020年第1期]]但亦有学者认为或有期间概念仍缺乏学界的论证，且或有期间的概念及与除斥期间、诉讼时效的区别并不明确。[ 冯珏：《或有期间概念之质疑》，载《法商研究》2017年03期]

不过，无论应当属于除斥期间还是或有期间，均与“默示”的意思表示不同，而无需受制于第一百四十条仅限法律、行政法规创设的条件。

最后，简单地将《民法典》中“法律”一词解释为全国人大制定的法律也可能并不合适。《民法典》第一百九十九条对除斥期间的规定也使用了“法律”规定这一表述方式。然而各级法院均通过司法解释、指导意见或指南等方式设立了除斥期间，如出租人因承租人转租行为而行使解除权的期限[[[] 见《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条]]和离婚后提起离婚损害赔偿诉讼的期限。[[[] 由最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）设立，《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件处理分析民事审判实务问答》解释该期限系除斥期间]]

建设部设立发包人行使异议权的兜底期限，符合《立法法》对部门规章的规定[[[] 即《立法法》第四章第二节]]：（1）住建部（原建设部）的职责中具有“承担规范住房和城乡建设管理秩序的责任”、“监督管理建筑市场、规范市场各方主体行为”等。该部门对建设工程结算事项规范发包人的权力行使期限属于其权限范围内。（2）该规定并没有减损规范对象即发包人的权利或增加其义务。发包人本身在交易中就具有及时确认结算并支付对价的义务，其对结算书享有提出异议的权利。该规定除了明确这一权利义务外，仅是明确在双方当事人没有约定答复期限时，设立了一个兜底的期限。若当事人认为该期限不恰当，会影响任何一方权利义务的，可以在合同中另行约定。

退一步分析，即使认为前述规定是给公民的权利、义务增加了限制性条件，也并不代表违反了《立法法》。司法实践当中并不认为部门规章对公民的权利和义务增加合理的限制性条件属于违反《立法法》的事由。如青岛市中级人民法院认为公安部制定的《机动车登记规定》要求申请检验合格标志需处理完毕交通违法行为和交通事故并不违反《立法法》第八十条第二款的规定，虽然《道路交通安全法》第十三条第一款仅规定了：“对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志”。[见山东省青岛市中级人民法院《丁华、青岛市公安局交通警察支队公安行政管理：道路交通管理（道路）二审行政判决书》，（2018）鲁02行终622号]

因此，即使将逾期未答复结算视为认同结算认为是一种默示的意思表示，或认为是除斥期间且除斥期间因为法定期间的，本段所提及的两款部门规章设立该规则也并未违反上位法规定而存在效力瑕疵。

值得注意的是，2003年11月《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（以下简称“03年通知”）对各部委规范、处理拖欠工程款问题提出了要求。该文件属于国务院颁布的行政管理依据，不过该文件于2015年被宣布失效。[ 见《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》，国发〔2015〕68号，2015年11月27日]

综上，《计价管理办法（2001）》和《结算暂行办法》所设立的异议权期限具有效力，在实践中应当予以适用。

七、结论与展望

建设工程项目中，发包人对承包人提供的结算书享有异议权，但该权利应受制于除斥期间，以维护法律的安定利益和保护社会的公共利益。这样的除斥期间除当事人双方明确约定外，可以适用《结算暂行办法》20天-60天不等的期限，国有资本参与的项目则进一步受制于《计价管理办法（2013）》。但以《99版施工合同》第33.3条，无论是专用条款还是通用条款，得出双方具有“逾期未答复结算视为认可结算”的意思表示并以此确定前述除斥期间为28天，可能并不妥当。

随着我国日益完善的建设工程市场环境和法治社会发展，各方当事人的法律意识也在不断提高，对结算条款的约定也日益完善。诞生于本世纪初的部分规定，也应顺应时代的变迁而不断更新修订。2013年《计价管理办法（2001）》被修改，2015年《03年通知》失效，住建部也先后更新了两版《建设工程施工合同》范本。考虑到建设工程仍然关系国计民生、社会稳定，发包人故意拖延支付工程款依然会导致严重的连锁反应，行政机构应对“逾期未答复结算视为认可结算”保留一定限度的限制，能够防止发包人滥用市场地位，损害市场的正常秩序。除此之外，无论处于何种原因，大量建设工程继续使用《99版施工合同》，无益于建设工程市场的规范化。应大力推广适合当下社会经济发展水平的新版施工合同范本，如住建部发布的2017年范本，其中在通用条款明确约定了“逾期未答复结算视为认可结算”的条款。