统一不动产登记制度背景下的在建工程抵押权

招前言位房地产开发企业对项目在建工程进行抵押，获取银行融资资金并用于继续建造开发，早已是业界和社会大众的常识。在建工程抵押权的成文法依据最早见于1997年原建设部《城市房地产抵押管理办法》，规定：“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。随后，在建工程抵押在全国房地产领域广泛应用。在司法领域，最高法院2000年《担保法司法解释》第47条明确认可“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物”经抵押登记，抵押权有效。最高法院还曾在对下级法院的答复（〔2012〕行他字第8号）中，进一步指出“在建工程抵押……不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人”。2008年《物权法》出台，标志着在建工程抵押权“登堂入室”，正式获得法律效阶层面的认可，该法第180条第1款第5项规定，债务人或第三人可以以其有权处分的“正在建造的建筑物”进行抵押；第187条则明确在建工程抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。值得注意的是，《民法典》第395条、第402条基本上沿袭了《物权法》的上述规定，在建工程抵押权制度得以继续沿用。更为重要的是，《物权法》第10条确立了不动产统一登记制度，要求将不动产物权进行统一登记，改变以往“九龙治水，各管一片”的混乱体制。于是，国务院于2014年颁布、2015年实施《不动产登记暂行条例》（“行政法规”），原国土资源部随即跟进颁布《不动产登记暂行条例实施细则》（“部门规章”）。目前，以“一法”（《物权法》）为基础、以“一条例”（《不动产登记暂行条例》）为准则、以“一细则”（《不动产登记暂行条例实施细则》）为实操的不动产统一登记制度框架体系基本确立。正  文术语名称之变化：“在建工程抵押权”变为“在建建筑物抵押权”《不动产登记暂行条例》正式将“在建工程抵押”重新命名为“在建建筑物抵押”（第19条）。《不动产登记暂行条例实施细则》明确了在建建筑物的定义（即正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物）以及在建建筑物抵押权登记的具体事项（第75条至第77条、第86条第四款）。在司法领域，最高法院《民事案件案由规定》也将“在建建筑物抵押纠纷”列为四级案由。但需指出的是，原建设部《城市房地产抵押管理办法》目前并未废除，仍具有规范性的法律效力。因此，“在建工程抵押”此术语仍具有合法性。但可预见的是，随着不动产统一登记制度的推进完善以及立法修订的科学化，“在建工程抵押”会逐步退出历史舞台。登记程序的新变化：统一登记平台关于在建建筑物抵押如何进行登记，《不动产登记暂行条例实施细则》予以了详细规定（第75条至第77条）。根据国家自然资源部发布的在建建筑物抵押的参考流程模式，原有的“在建工程抵押登记”流程大致为：在《不动产登记暂行条例实施细则》对登记程序进行优化后，在建建筑物抵押目前的登记流程大致为（参考网页链接mnr.gov/zt/td/bdcdj/lcyh/qy/201903/t20190309_2398081.html）：抵押财产范围的变化：不包括尚未建造的部分？（一）《不动产登记暂行条例实施细则》的新变化关于在建建筑物抵押中抵押财产能否包括尚未建造的部分，《不动产登记暂行条例实施细则》第75条规定：“以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记”。由此规定可以看出，“全部或者部分在建建筑物”这一表述，实际上说明在建建筑物抵押中能够抵押的仅限于已经建造完成的建筑物中的全部或一部分，也就是说，不允许以尚未建设完毕（或尚未建造）的部分设定在建建筑物抵押。至于究竟是以抵押时已经建造完毕的部分进行全部抵押，还是仅仅将已经建造完毕的部分中的某一部分进行抵押，由抵押权法律关系当事人自行决定（可约定在抵押合同中并予以抵押登记）。（二）学界与司法审判实践对此的观点《不动产登记暂行条例实施细则》这一规定与司法实务、学术界的已有认识颇为矛盾。例如，学者认为：“只要抵押人与抵押权人达成意思表示一致且不违反法律和行政法规的强制性规定，则他们既可以以建设工程中已经完成部分的全部或部分进行抵押，也可以将已完工部分和未完工部分作为一个整体来进行抵押”（程啸：《担保物权研究（第二版）》，中国人民大学出版社2019年版，第514页）。对此观点，亦有相当司法实务判例予以印证。最高法院最近的一则判例（【2018】最高法民再19号）指出：“在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物……申请人金汇信托公司关于其在建工程抵押权的范围除在办理抵押登记前已经出售的房屋和办理抵押登记后经其同意出售的179套房屋及相应的土地使用权外，应当包括金市国用（2014）第103-02695号《国有土地使用权证》项下的其余国有土地使用权及其上在建工程，包括未完工的部分的申请理由成立，本院予以支持。被申请人三联集团公司关于案涉在建工程抵押权仅限于办理了《在建工程抵押登记证明》的50套房屋及其相应的土地使用权的诉讼理由，并无相应的事实和法律依据，本院不予支持”。（三）我们的观点我们理解，《不动产登记暂行条例实施细则》将尚未建造部分排除在在建建筑物抵押财产范围之外，主要立法意旨在于明确简化法律关系，减少建设用地使用权抵押、在建建筑物抵押与预购商品房预告登记之间有可能导致的复杂纠纷。举例而言，在项目工程已经建造20层时，只能在20层范围内设定在建建筑物抵押。如已建造到25层时，房地产开发商可就20层以上25层以下部分另行设立抵押权进行贷款融资或变更原有的在建建筑抵押权内容（由20层变更为25层）。但是，这种做法似乎有因噎废食之嫌，恐无法充分发挥物之效用，难以解决建设者融资开发之困难。基于学界、司法审判实践的成熟做法，我们认为对于在建建筑物抵押财产范围问题，应采行如下原则处理：第一，当事人可以在抵押合同中自由约定，将尚未建造部分纳入抵押财产范围，并进行相应的抵押登记。第二，所谓“尚未建造部分”，应对比设立抵押权时项目建造情况与行使抵押权条件成就时项目建造情况而具体确定，但“尚未建造部分”不能超出项目所获批建设规划之范围。超出项目所获批建设规划之范围的建筑物，不属于抵押财产，抵押权人不得进行优先受偿。第三，鉴于目前不动产统一登记制度尚未成熟的现状，抵押登记的权利内容与抵押合同约定不一致的，可依抵押合同约定为准（参见上述【2018】最高法民申19号民事判决）。-

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