抵押期间财产可以转让吗（民法典四百零六条）

第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

 

【条文主旨】

 

本条是关于转让抵押财产的规定。

 

【条文理解】

 

一、关于条文沿革

抵押人能否转让抵押财产，相关立法及司法解释不断处于变化之中，本条系从《物权法》第 191条修改而来。要准确理解本条，必须全面了解本条的沿革。

《民法通则》对抵押财产的转让未作规定，最早对此作出规定的是《民法通则意见》第115条第1款规定:“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”我们将其称为经同意转让无效制度。

《担保法》第49条分三款对抵押财产的转让进行了规定。其中第1款规定:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”第2款规定:“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。”第3款规定:“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有不足部分由债务人清偿。”该条确定了三项制度:一是未通知或者告知转让无效制度，二是提供相应担保制度，三是提前清偿或者提存制度。但如何理解《担保法》第49条规定的制度，存在很大争议。如在该条是否承认抵押权具有追及力、是否承认价金的物上代位制度以及是否承认涤除权等问题上，均存在不同认识。正因如此，有学者认为，这是一条混乱而令人难以捉摸的条款。

正因如此，有必要对该条进行解释。为此，《担保法司法解释》第67条分两款进行了解释:“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该条区分已登记的抵押权和未登记的抵押权，规定已登记的抵押权具有追及效力，同时规定已经取得抵押物所有权的受让人享有涤除权。

《物权法》第191条规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条并未完全沿袭《担保法》及其司法解释的相关规定，而是在一定程度上又回到了《民法通则意见》的规定，如规定抵押人转让抵押财产应经抵押权人“同意”，而非《担保法》规定的“通知”抵押权人或者“告知”受让人的制度。该条同时也吸收了《担保法》第49条第3款确立的提前清偿或者提存制度。该条仅规定抵押人转让抵押财产应经抵押权人“同意”，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但对同意或者不同意的效果均未予规定，导致实践中对未经同意的抵押合同的效力是有效、无效还是效力待定，以及抵押权人同意是否产生抵押权消灭的后果等问题聚讼纷纭、莫衷一是。

《民法典》并未继续沿袭此前不承认抵押权具有追及力，因而均对抵押人转让抵押财产进行限制的做法，而是在承认抵押权具有追及力的基础上，认可抵押人有权转让抵押财产。同时，本条也借鉴《担保法》《物权法》有关提前清偿债务或者提存的规定，但不同的是:一是只有在抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的情况下，抵押权人才能请求抵押人提前清偿债务或者提存;二是这是抵押权人的权利，而非抵押人的义务;三是抵押人负有通知义务，但与《担保法》第49条规定“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”不同，本条规定的通知不影响转让行为的效力。

二、抵押财产转让与抵押权的追及力

物权的追及效力，是指物权设立后，不论标的物辗转流入何人之手，物权人都有权追及物之所在并直接支配该物的效力。就抵押权来说，其追及力表现为，在抵押人将抵押物转让他人的情况下，抵押权人可以向受让人主张抵押权，即受让人取得的是有抵押权负担的财产。但除《担保法司法解释》第67条外，不论是《民法通则意见》还是《担保法》《物权法》，均不承认抵押权具有追及力，因而均对抵押人转让抵押财产进行了限制。只不过在限制条件上，是应当由抵押权人同意，还是通知抵押权人或者告知受让人上存在不同而已。之所以要对抵押财产转让进行限制，主要是为了降低因抵押财产转让给抵押权人或者抵押人造成的风险:比如，转让已设定抵押但未办理登记的汽车，如买受人根据善意取得制度取得所有权，则抵押权消灭，对抵押权人不利;如买受人取得的是有抵押权负担的抵押财产，则对抵押人不利。我们认为，此种担心既没必要，也不符合民法原理。因为从法理上说，设定抵押权，仅是在物上设定了权利负担，抵押人作为抵押财产的所有权人，仍然享有对抵押财产的支配权，其中就包括了转让抵押财产的权利，对抵押财产转让进行限制法理依据不足，此其一。其二，在抵押权已经进行登记的情况下，买受人自愿买受的，根据抵押权的追及效力，允许抵押权人向买受人主张抵押权，对买受人并无不公。反之，已设定但未经登记的动产抵押，不能对抗善意买受人，由抵押权人来承担因未办理登记而产生的风险，对其亦无不公。其三，抵押财产所得的价款可用于清偿债务，既有利于抵押权人实现权利，也减少了抵押权实现的成本。至于转让所得价款不足以清偿债务的，抵押权人既可以通过行使追及力的方式向受让人主张抵押权，也可以通过让抵押人补足差价的方式实现债权，并不当然会损害抵押权。综合前述考虑，本条允许抵押人在抵押期间转让抵押财产。准确理解本条，需要把握以下几点:

第一，抵押人有权转让抵押财产。抵押人转让抵押财产属于有权处分，不以抵押权人同意为生效条件。况且，即便属于无权处分，根据区分原则，转让合同不以出让人有处分权为必要，无权处分也不影响转让合同的效力。

第二，关于另有约定问题。如果抵押合同约定，抵押财产不能转让，或者转让须经抵押权人同意的，根据意思自治原则，此种约定在当事人之间有效，但此种约定不得对抗善意第三人。

第三，应当区分抵押权是否已经进行登记而予以区别对待。已经登记的抵押权原则上可以对抗买受人，即便买受人已经取得抵押财产所有权，抵押权人仍然可以根据抵押权的追及效力，向受让人主张权利。反之，已设立但未经登记的动产抵押权，不能对抗善意买受人，买受人取得无权利负担的抵押财产所有权。至于抵押权人能否针对抵押人转让所得的价款行使优先权，涉及物上代位权是否包括价金这一问题。

三、关于应否承认价金代位问题

根据《民法典》第390条的规定，抵押权的物上代位性，指的是在抵押物毁损、灭失或者被征收等情况下，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等代位物优先受偿的法律属性。从该条规定看，产生物上代位的事实限于毁损、灭失或者被征收等导致抵押物所有权绝对灭失的事实，而转让只是导致所有权主体的变更，并未导致抵押物的灭失，故从文义上看，转让所得价款不属于代位物的范畴。

从本条规定看，抵押人转让抵押财产可能损害抵押权时，抵押权人仅能请求抵押人将所得价款用于提前清偿或者提存，并未规定对价款享有优先受偿权。就此而言，本条亦未承认价金代位制度。之所以未规定价金代位制度，是因为本条认可抵押权具有追及效力，因此在抵押财产转让时，抵押权人可以向受让人主张抵押权，一般无须用物上代位制度来解决抵押权人的保护问题。在动产抵押已经设立但未经登记，而买受人又善意取得动产所有权的情况下，抵押权人的抵押权消灭，此时，抵押权人转让抵押财产的行为损害了抵押权，抵押权人可以请求抵押人将转让所得价款用于提前清偿债务或者提存。抵押人怠于履行通知义务，导致抵押权人未能行使相关权利，因此遭受损失的，抵押人应当承担损害赔偿责任。

四、关于通知问题

本条第2款规定，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。通知义务性质上属于附随义务，抵押人未尽通知义务不影响合同效力。就此而言，与《担保法》第49 条“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定不同。未履行通知义务尽管不影响转让合同效力，但却违反了抵押合同的约定，在抵押合同项下构成违约，抵押权人可根据约定或者法律规定请求抵押人承担违约责任。之所以规定抵押人负有通知义务，一方面，是便于抵押权人决定是否请求抵押人提前清偿债务或者提存。因为，抵押权人只有在接到通知后，才可能去举证证明该转让行为是否损害抵押权，并据此决定是否请求抵押人提前清偿债务或者提存。另一方面，只有在抵押人将抵押财产转让的事实通知抵押权人后，抵押权人才能向受让人主张抵押权。

五、关于提前清偿或者提存问题

《担保法》第49条以及《物权法》第191条均有提前清偿或者提存制度，但与本条规定并不完全相同。主要体现在:

第一,《担保法》与《物权法》均以限制抵押财产转让为前提，未经抵押权人同意、未通知抵押权人或未告知受让人的，不发生抵押物转让的后果，抵押人并不当然能够依照转让合同取得价款。只有在抵押权人同意转让或者收到通知、受让人被告知从而转让有效的情况下，才存在以价款提前清偿或者提存的问题。而《民法典》认可抵押财产可自由转让，转让合同不存在未经相关当事人同意而无效的问题。

第二，根据《担保法》与《物权法》的相关规定，只要转让有效，所得价款必须用于提前清偿或者提存，则与限制转让是一脉相承的:原则上不允许转让，一旦允许转让，就要提前清偿或者提存。而《民法典》则规定，既然转让本身是合法的，因此一般不允许抵押权人请求提前清偿或者提存，除非其能够举证证明该转让行为可能损害其抵押权，如动产抵押已经设立但未登记的情况下，抵押人转让抵押物就可能会损害抵押权。但即便如此，是否请求提前清偿或者提存，对抵押权人来说是一种权利而非义务，其可以提出请求，也可以不请求。

第三，就担保物权而言，其实现具有或然性，主债务人在债务履行期限届满前已经履行了主债务的，担保物权自动归于消灭，不存在实现问题。因而，提前清偿或者提存的只能是主债务，而非担保债务。如果转让所得价款超过主债权数额，则主债务消灭导致抵押权消灭，剩余部分归抵押人所有。如果转让所得价款不足的，则主债务部分消灭。根据抵押权的不可分性，已经受偿的债权尽管已经消灭，但抵押物的范围并不作相应缩减，而是仍以全部的抵押物担保剩余的债权。

六、关于受让人的涤除权问题

所谓涤除权，是指取得抵押财产所有权的受让人，可以通过代替债务人清偿其全部债务的方式，使抵押权归于消灭的权利。涤除权产生的前提是受让人取得了有权利负担的抵押财产所有权，这就需要以抵押财产可以自由转让，且抵押权具有追及力为其产生的前提。如果抵押财产不能自由转让，则未经抵押权人同意，或者认为抵押合同存在效力瑕疵，或者认为不能产生权利变动的法律效果，但不论如何均不产生受让人取得抵押财产所有权的法律后果，自然不存在涤除权利负担的问题。

《担保法司法解释》第67条第1款后半句规定:“取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”这就是有关涤除权的规定。(物权法》第191条第2款尽管也有受让人代为清偿债务消灭抵押权的，即便未经抵押权人同意，抵押人也可以转让抵押财产的规定。但该条规定是以抵押财产不能自由转让为前提的，因而不是有关涤除权的规定，而是有关代为履行及其相应法律后果的规定，即受让人与抵押人签订抵押财产转让合同，受让人代替债务人履行债务，进而使抵押权归于消灭，从而基于抵押财产转让合同取得抵押财产所有权的约定。

本条未规定涤除权，但在抵押财产可以自由转让且抵押权具有追及力的情况下，受让人享有涤除权乃当然之理。就此而言，《担保法司法解释》第67规有其用地。其具体适用条件为:一是涤除权的主体是已经取得抵押物所有权的受让人。仅签订受让合同但未取得抵押物所有权的，不存在物上的权利负担问题，因而也就谈不上涤除问题。二是行使涤除权须以受让人代替债务人清偿全部债务为前提。仅清偿部分债务的，基于抵押权的不可分性，抵押权仍然存在，自然也谈不上涤除问题。三是关于涤除的程序，并无具体规定。但一般包括自行涤除与诉讼涤除两种方式，主要方式是办理涂销登记。四是涤除权行使的后果是，受让人可向抵押人追偿。

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