实务：试用期遇请假或节假日可以顺延吗？

实务：试用期遇请假或节假日可以顺延吗？ 有的企业刚与新员工签订1年期限的劳动合同，并约定了2个月的试用期，但员工一入职就因病需请3个月的病假。一方面，新员工有权享受3个月的医疗期；另一方面，企业在原来约定的试用期内无法对他进行考核。在这种特殊情况下，是否可以相应延长试用期？ 用人单位是否可以规定劳动者试用期出勤率不满90%的，属于不符合录用条件，单位可以解除劳动合同？ 试用期是否一定要安排在劳动合同期之首？ 对此业内专家也是莫衷一是。   一、《江苏省劳动合同条例》第十五条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》第13条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。” 还有的地方规定病假期间可从试用期中扣除。如浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》第2条规定：“试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。” 上海司法实践中是如何处理以上问题的呢？ 2013年4月9日，上海良虹印务公司与唐兴起订立书面劳动合同，该合同约定：劳动合同期限为三年，自2013年3月11日至2016年3月10日止，其中试用期为贰个月，自2013年3月11日至2013年5月10日止(如遇请假或节假日试用期顺延)。 2013年5月2日，唐兴起至中国人民解放军第八五医院住院治疗。当日中午，唐兴起向良虹印务公司总经理发短信请假15天。 2013年5月21日，唐兴起出院，出院小结记载医嘱“全休半月”，而医生也为唐兴起开具了相应的病假单。 2013年5月22日，唐兴起至良虹印务公司。当日，良虹印务公司向唐兴起出具一份书面的《辞退通知书》，解除理由是他不符合试用期录用条件。 2013年5月30日，唐兴起申请仲裁，要求恢复双方自2013年5月22日起的劳动关系。 上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出闵劳人仲(2013)办字第3193号裁决书，裁决申请人(即唐兴起)与被申请人(即良虹印务公司)自2013年5月22日起恢复劳动关系。一审法院判决，上海良虹印务有限公司应于本判决生效之日起十日内与唐兴起恢复劳动关系。但二审法院判决认为，良虹印务公司在试用期内以唐兴起不符合录用条件为由解除双方劳动合同并无不可，唐兴起要求恢复劳动关系依据不足。原审法院判决不当，本院予以纠正。 该案的焦点之一是公司解除唐兴起劳动合同是在试用期内还是在试用期外，即唐兴起请长病假后试用期是否可以延长。 对此二审法院判决书（上海良虹印务有限公司与唐兴起劳动合同纠纷上诉案(2014)沪二中民三(民)终字第89号）上有段话值得一读：“试用期是用人单位和劳动者为相互了解选择，而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期，试用期制度的设置，既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业权选择权的充分实现。因此，对于劳动合同双方而言，劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言是否符合岗位要求，用人单位的工作条件等是否如其招聘时承诺，都需要在劳动权利义务的实际履行过程中加以考察思想，一个员工如果入职后即请病假，在约定的试用期满后再上班，如此时认为双方试用期已满，不得对其再行考察，显然不符合立法本意，因此试用期应当是劳动权利义务，实际履行过程中的考察期也应当存在可以终止的情形。而本案当事人在劳动合同中也约定试用期两个月，如遇请假或节假日可以顺延，该约定亦符合上述立法精神。” 顺便说一下，上海二中院审理的此案审判长是乔蓓华老师，代理审判员是赵永桥先生。 对此问题在上海的司法实践中尽管有不同意见，但是倾向于：员工在试用期内可以享受医疗期，医疗期结束后，根据合理性角度判断，试用期应予相应延长。 建议用人单位在劳动合同中约定“如遇请假或节假日试用期顺延”。   二、上海二中院判决书还指出：现良虹印务公司系依据《劳动合同法》第三十九条的规定，以唐兴起试用期不符合录用条件为由解除双方劳动合同，并已提供相应依据，故并不受《劳动合同法》第四十二条规定的医疗期内不得解除劳动合同的限制。 从理论上来讲，试用期不符合录用条件为由解除，的确不受医疗期内不得解除的限制。但由此延伸出来的一个问题是：现实中有的用人单位规定，劳动者试用期出勤率不满90%的，属于不符合录用条件，单位可以解除劳动合同，这种规定是否合法？ 如果劳动者因为在试用期旷工或者迟到早退等原因影响了出勤率，以此按不符合录用条件解除还有点道理；但如果劳动者因合法请假而影响了出勤率呢？ 比如说，有的试用期员工当年也可以休年休假，且在试用期过后，就没有机会再使用当年年休假了，而年休假就是以自然年度统计的，那么用人单位原则上就应安排他在试用期内休年休假。如果这位试用期员工因为休年假而达不到规定的出勤率，你能开除他吗？ 这个规定最大的争议在于：试用期内职工因请病假而影响出勤率的，用人单位是否可以试用期不符合录用条件解除劳动合同？ 对此，赞成者认为，一定的“出勤率”、“出勤天数”是保证试用期内企业对员工考察的时间，如果试用期内你老是请病假，我怎么对你进行考察？而且用人单位以劳动者在试用期不符合录用条件解除，并不受医疗期未满、女职工“三期”未满而不能解除的限制。但企业设计“出勤率”、“出勤天数”应当具有合理性，不能请1天病假就开除。 反对者认为，劳动者在试用期也有休病假的权利。尽管试用期不符合录用条件解除，并不受医疗期未满、女职工“三期”未满而不能解除的限制，但是试用期录用条件的设定首先要合法，不能侵犯职工的合法权益。 录用条件一般是指用人单位在招录新员工时对应聘人员的学历、年龄、职业技能、身体状况等方面所提的要求。 如职工在试用期内患病确实经单位举证不符合所从事岗位的体能要求，那么劳动者在试用期内生病，用人单位可解除劳动合同。比如说，有位职工按要求天天要讲课，但他在试用期内因患高血压休了几天病假，经单位举证确不符合所从事讲师岗位的体能要求，用人单位就可解除劳动合同。 但如劳动者的病况不涉及招聘岗位条件的要求，用人单位不能以试用期内生病为由解除劳动合同。比如说，有位职工下班时间自己不小心摔了一跤。 如果劳动者的身体状况在用人单位录用时符合招聘岗位的录用条件，而在试用期内突然患疾病的，在医疗期满后仍未治愈的，那么用人单位可以在试用期内解除劳动者的劳动合同。 所以对于员工试用期内职工请病假，用人单位是否可以解除劳动合同，不能光看出勤率，关键是看单位能否举证其不符合所从事岗位的体能要求；这就既要看出勤率，也要看病况，其中看病况更加重要。 所以用人单位除了针对不同的岗位制定相应的录用条件，并在劳动合同或录用通知中给予明确外，还应要求员工就包括本人健康在内的相关个人情况作出书面说明。这比将“试用期期间出勤率低于N%”作为“不符合录用条件”的情形之一，要靠谱得多。   三、有人问我，某用人单位招聘了一批新员工，试用期为2个月。通常的做法是第一、二个月为试用期，但是他们第一个月安排培训，从第二个月开始安排上岗试用，那么是否可以将第一个月约定为培训期，从第二个月开始约定为期2个月的试用期呢？ 我注意到业内对此有不同观点。观点一：这种做法应不允许，对新招录员工的培训是为了让员工更好的胜任工作，培训期应包括在劳动合同期限内，法律并未给出单独的培训期，故如果约定试用期的，培训期应该包含在试用期内。 观点二：试用期是用人单位与劳动者相互熟悉、互相考察的一段期间，培训期间由于劳动者实际上并未工作，故无从考察，无法真正认定为已开始“试用”，因此双方约定培训期之后方进入试用期是合法的。如王林清在他所著《劳动争议裁诉标准与规范》（人民法院出版社第二版）一书中，就倾向于第二种观点。 我也注意到，实际上真正这样操作的案例并不多见。为什么？我举个栗子大家就明白了。 有家单位每次要招100名员工，然后订立3年期限的劳动合同，约定6个月的试用期。从第一个月开始对员工进行培训，一共要培训6个月，培训期间一共要考试8次，规定累计3次考试不合格，将解除劳动合同。 如果从第一月开始设置试用期，并把累计3次考试不合格，设置为不符合录用条件，如果员工在前6个月培训期里面，累计3次考试不合格，可不可以试用期不符合录用条件解除？ 当然可以！需要提前通知或者支付代通知金吗？不需要！需要支付经济补偿吗？不需要！如果员工怀孕了，是否可以解除？一样解除！ 但是我们再设想一下，如果从第七月员工上岗开始设置试用期会是什么样的后果呢？如果员工在前6个月培训期里面，累计3次考试不合格，可不可以试用期不符合录用条件解除？ 不可以！可不可以不胜任工作解除？不可以！因为员工还没上岗呢，你还不能证明他不胜任。 退一步说，即使你证明员工不胜任工作，也不得马上解除，你还要对他进行调岗或者培训，然后等他回到原岗位后，你要再次证明不胜任工作才可解除。 另外，即便解除合法，需要提前通知或者支付代通知金吗？需要！需要支付经济补偿吗？需要！如果员工请病假（不超过三个月医疗期）或者怀孕了，是否可以解除？不可以解除！ 其实在培训期，用人单位也是在对劳动者进行考察，这种考察重要不重要？ 其实也是非常重要的。所以，我们总是对员工先设试用期，然后考核转正，而不能倒过来。这恐怕不仅是习惯问题吧，里面一定是有道理的。您说呢？ 来源：HR360成长学习中心

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