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三、我国破产管理人选任和变更亟待完善之处
鉴于上文详述了国外破产法律制度中对于破产管理人选任和变更较为全面之规定以及我国现行《企业破产法》对破产管理人选任和变更的不足之处,我们认为我国现行《企业破产法》可以从以下几个方面进行完善。
(一)完善破产管理人的资格准入
上文提及我国现行企业破产法中尚未向英国等国家一样设立专门、统一的行业准入制度,对此我们拟提出以下意见。
1. 完善破产管理人名册的编制
上文中提及我国司法解释中明确规定是由各个地区的高级人民法院或者所辖中级人民法院编制管理人名册,实践中各地的做法也不尽相同。鉴于破产管理人制度是我国2007年《企业破产法》中新设立的法律制度,最高人民法院的司法解释授权各地高级人民法院来负责编制当地的破产管理人名册是有其合理性的。
但是,我国地域辽阔,部分地区例如新疆、西藏、甘肃等地的高级人民法院所管辖的地域非常之大,此时再由高级人民法院负责编制全省统一适用的破产管理人名册则可能并不合适。主要原因在于根据最高人民法院的相关司法解释,一般情况下人民法院指定破产管理人均是通过抽签或者摇号等方式随机指定破产管理人,这就很可能导致通过随机方式指定的中介机构或者个人在省内偏远地方,从而导致他们无法便利的履行管理人职责,不但增加不必要的往返费用,还有可能贻误工作[1]。鉴于此,对于破产管理人名册的编制,在注重上级法院监督把关的同时,也应注重实践操作中的便捷。
综上,我们认为对于破产管理人名册的编制应当进行逐步的统一和规范,建议由各个地区的中级人民法院负责编制本辖区内的破产管理人名册并逐级报由高级人民法院和最高人民法院进行备案。
2. 完善破产管理人的任职资格和执业考评
对于中介机构担任破产管理人而言,应要求其具备相应的资质,例如设置中介机构作为破产管理人的注册资本、资历年限、专业背景等必要的准入条件以确保管理人具备足以胜任管理工作的法律、财务、经营管理知识和执业经验。上文提及深圳中院出台的办法中即明确了社会中介机构申报企业破产管理人的前置条件,这一规定无疑是我国各个地区实践企业破产法中较为先进和完善的规定。我国在完善和改进中介机构作为破产管理人的过程中,就可以借鉴深圳中院的做法,明确其作为破产管理人的前置条件使破产管理人队伍更加的专业化和标准化。
对于个人担任破产管理人而言,则应当通过全国性的统一破产相关的考试以及进行一定的相关法律实践之后方能成为适格的破产管理人[2]。借鉴前文所述之英国破产法中的相关制度,我们认为我国也可以由司法部门设立一个管理人考评委员会,专门负责组织全国性的破产统一考试以及设置具体的考试范围,其中应当包括与破产相关的现行有效的法律法规的理解和运用以及破产管理人职业道德标准等基础性考试内容。参与考试的个人在通过全国性统一考试之后还需在被编入当地管理人名册的中介机构中从事专职的破产领域的相关工作满5年并且经其所在的中介机构的书面认可后方可向当地人民法院申请编入个人破产管理人名册。当地人民法院在收到其申请之后,应当对该申请者进行审查,其中主要包括其所获得的执业证书、执业年限证明、业务专长及相关业绩材料等,对于审查通过的申请者,人民法院应当将其编入当地的个人管理人名册之中。
此外,在完善了破产管理人的前置条件之后,还应当完善对于破产管理人后续的考核体系。其中即包括日常考核和综合考核。
日常办案考核由法院在管理人办理破产案件过程中进行实时监督,从案件的效率,工作的实际成果,相关权利人的意见三个方面入手,评判管理人是否适任。对于工作效果不佳的管理人予以指正并限期整改,若到期仍无法达到标准则应予以及时更换。
综合考核方面,除考查管理人日常工作外,对于管理人团队的研究能力、创新能力以及团队的稳定性等进行考核,对于综合水平高的管理人推荐其更多的从事破产案件办理和相应问题研究工作。
3. 以考核为基础完善管理人分级制度
为完善破产管理人分级制度,还应以管理人的考核为基础。这样不仅可以使得中介机构作为破产管理人能够最大程度的达到不同复杂程度的破产案件对于破产管理人的不同要求,同时还能将不足以胜任的中介机构或个人淘汰出局,使得破产管理人队伍有序合理的流动以达到良性循环之结果。
以深圳为例,2013年5月16日,深圳中院作出的管理人名册编制办法及分级办法中规定,管理人名册中的社会中介机构分为一、二、三级管理人,各级管理人据此晋级、降级或者淘汰。深圳中院将破产案件分为重大复杂破产案件、普通破产案件和小额破产案件三类。一级管理人可以担任这三类破产案件的管理人,二级管理人可以担任除重大复杂案件之外的其他两类破产案件的管理人,三级管理人只能担任小额破产案件的管理人。企业破产案件受理后,依照案件类别分别在一、二、三级管理人名册中指定管理人,原则上均采取摇号等随机指定方式。重大复杂破产案件在一级管理人名册中摇号;普通破产案件在二级管理人名册中摇号;小额破产案件原则上在三级管理人名册中摇号,但人民法院可以根据实际需要对小额破产案件进行分流。
深圳中院根据前文所述的考核制度对管理人进行日常和综合考核,考核的结果将作为法院决定管理人晋级、降级或者淘汰的主要依据。综合考核结果排名前两名的三级管理人可以晋升为二级管理人,排名第一的二级管理人可以晋升为一级管理人。
此外,管理人的降级实行末位淘汰制。深圳中院对同级管理人按照综合考核得分高低进行排序,排名居本系列末位的一级管理人应当降为二级管理人,排名居本系列后两位的二级管理人应当降为三级管理人,排名居本系列后两位的三级管理人应当淘汰。此类评级规定有利于促进管理人队伍的专业化,改进和完善管理人队伍的管理和监督机制,提高管理人制度的运行效能。
(二)完善破产管理人的选任方式
我国破产法上管理人均由法院指定,根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条规定:“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。”虽然有竞争、推荐和清算组转任三种形式作为随机形式的补充,但选任方式仍较为单一化,没有考虑个案差异和利益群体诉求,可能造成个别案件管理人无法适应案件需要,难以被债权人等利害关系群体接受。可以在下一步的管理人改革中充分借鉴国外立法经验完善我国的管理人选任路径:
1. 扩大管理人的适用范围
我国现行破产法将管理人的指定只明确在法院受理破产案件的同时,这其实并没有给予管理人更大的发挥空间。反观英国破产法,在诸多的庭前程序、庭外程序中,均可以任命管理人参与其中。
我国在探索预重整制度中,也采取了在正式受理破产案件前就指定管理人,由其负责组织关系人会议、促进谈判、帮助企业准备重整相关的文件、协调政府和法院,取得了良好的效果。因此,可以借鉴英国的CVA制度、Administration制度等,构建破产受理前的庭外和解程序、预重整程序,并选任管理人参与,给管理人更大的发挥空间,更大程度的发挥管理人专业技能。同时,在公司自行清算中,如股东向法院申请亦可以考虑指定管理人参与自行清算,提高企业退出的效率。
2. 在重整程序中,允许相关利害关系人推荐管理人人选
我国现行破产法将管理人的指定权力限制在法院,没有赋予程序参与主体指定、推荐管理人的权限,在破产清算程序中没有太大的问题。但在有众多主体参与,博弈激烈的重整程序中,对于管理人的需求则更加多样化。这时扩充重整程序中管理人的选任渠道就显得尤为必要。
我们认为,在管理人人选的指定上可以赋予债务人股东大会、实际重组方、债权人会议推荐管理人的权利,这样一方面照顾了重整参与方对于管理人的特别需求,一方面也减少了法院在选任合适管理人上花费的时间和精力,有利于重整程序的顺利推进。
此外,一般能够得到推荐的管理人基本对案件已经有了较为深入的了解,再加之有利害关系人支付管理人参与前期破产事务处理的各项费用,使得整个重整程序更加高效、顺利的深入推进。
3. 明确后破产程序中原管理人的职权延续
我国现行破产法规定管理人的职责至注销企业时终止,但存在诉讼、仲裁未决的除外。这一规定并没有充分考虑到破产企业其他的后续事务亦需要使用管理人的情况。比如继续履行破产期间签订的尚未履行完毕的合同,清理追究清算责任人责任,处理后续财产处理和分配问题等等事务均需要管理人的参与和努力工作。
对这一问题英国法从破产费用的角度进行了明确,其中规定清算人继续执行合同、履行职务,行为是有利于增加债权人可分配额的,其花费作为破产费用。我们认为这一规定值得借鉴,可以作为解决我国破产程序终结后需要继续保留管理人处理后续事务的依据,这一规定即可确保即便破产程序终结,也可以继续保留管理人以处理后续各类事项,并且只要其工作能够增加债权人可分配额的,其花费即可作为破产费用优先从剩余财产中支出。
4. 完善科学合理的回避制度
最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三条规定,社会中介机构、清算组成员有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系:(1)与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;(2)在人民法院受理破产申请前三年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;(3)现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;(4)现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;(5)人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。
对于最高人民法院的该项规定,在实践中会有一定的模糊和争议,即在破产特别是重整程序开始前,债务人、债权人或新的意向重组方可能会聘请律师、会计师等中介机构为顺利启动程序而事先提供法律、财务等服务。有的观点认为,在破产程序启动前存在这种中介服务应被认定为存在利害关系,该中介机构不得在此后启动的破产或重整程序中再担任管理人,或成为清算组管理人的成员。
笔者认为这种观点是存在局限性的:
首先,违背市场的客观需要[3]。
中介机构为破产企业提供预先服务,这是市场经济发展的客观需要,也有助于破产法的顺利实施和案件正确审理,是让市场发挥资源配置机制的表现,本应加以鼓励。如果因为中介机构进行了预先服务就禁止其在随后启动的破产程序中担任管理人,就会导致无人愿为当事人提供预先服务,这是不利于破产与重整进行的。
其次,不符合破产法的发展趋势和运作规律。
为了通过破产重整程序更好地挽救企业,现在各国在不断完善重整制度,提倡实行债务人自行管理程序、预重整程序比如上文提及的我国深圳就已经开始探索在企业的预重整程序中就指定管理人介入而获得良好的效果。如果将提供预先服务视为中介机构存在利害关系,禁止其在破产程序中担任管理人,将影响债务人自行管理和预重整程序的适用,于程序的顺利推进造成实际障碍。
第三,不利于企业重整的顺利进行。
对于已经在破产程序之前就被聘请协助企业进行重整前各项准备的中介机构来说,由其在企业进入破产程序后直接转任管理人会对案件的处理产生积极的作用,有利于提高办案效率、节省沟通成本。因为该中介机构在破产程序开始之前就已经协助企业进行前期的论证、评估、重整草案的拟定等各项事务,那么这些中介机构必然已经熟悉企业的经营、财务等状况,且与债务人、债务人等各方沟通顺畅,这反而有利于更好地保护全体利益相关者的合法权益。
因此,由中介机构直接转任管理人并不必然导致公平性和公正性的损害。如果债权人对于管理人的中立性、公正性存疑,可在其后的债权人会议上,对转任管理人的阶段性工作成果、专业性以及综合性等进行评判和表决,并将表决通过之后报告给法院,由法院决定是否更换破产管理人。
综上,我们建议国家在完善破产立法时应充分考虑到此点并加以完善。
(三)完善破产管理人的变更制度
对于破产管理人的变更制度,其主要涉及两方面的内容:一是变更管理人的主体;二是变更管理人的事由。对于这两方面我国现行有效的法律法规已经做了非常细致和明确的规定并且这些规定也与英美等破产法制度较为完善和先进的国家没有实质上的差异。但是在我国破产法实践的过程中却鲜有破产管理人被更换,究其症结还在于我国破产程序中对于破产管理人的监督体系不够完善。因为没有一个全面、完善的管理人监督体系,那么不但债权人、债务人、职工等各方面的合法权益不能够得到有效的保障,而且债权人会议和法院亦无从判断管理人在履行职责的过程中是否做到公平、公正与合法,这就导致破产管理人的变更制度虽然细致和完善却也不得不沦为空谈。因此,建立一个完善的破产管理人监督体制是完善破产管理人变更制度的先决条件。
纵观破产法制度较为完善的发达国家大都专门设有破产管理行政机构用以监督管理人履行职务。例如美国的破产托管人办公室,英国的国家破产管理署等这些机构不仅负责协助破产法的实施,更重要的是对破产管理人管理破产事务进行监督。在美国,联邦托管人执行办公室是独立的政府破产管理机构。虽然其隶属于司法部,但是与法院没有任何行政隶属关系。该机构是全国性的机构,在各区设立相应的垂直分支机构,并赋予其行政职能管理破产事务。地方办公室直接隶属于破产托管人执行办公室,不对地方政府负责。托管人办公室为联邦托管人提供法律、行政和管理上的支持。美国政府在联邦托管人执行办公室系统的协助下对全国的破产案件进行监督和管理。美国破产管理机构的公职人员与一般的政府机构人员组成不同,是由破产专业人士组成的。其工作内容主要是协调破产当事人之间的关系,提高相关信息的披露程度,监督日常破产案件处理期间的不当做法。
我国现行《企业破产法》第23和27条规定破产管理人应当忠实勤勉的履行职务并接受法院、债权人会议或债权人委员会的监督。由此可见,对于破产管理人的监督主要是来自法院、债权人会议或债权人委员会的监督以及破产管理人自身的自我监督、法律责任监督等几个方面共同构成。但是,在司法实践中,法院、债权人会议或债权人委员会并不能很好的发挥监督破产管理人的作用[4]。
首先
法院本应是监督破产管理人履行职务最主要的主体,但是由于现在我国经济的快速增长,随之而来的纠纷和冲突也与日俱增,这在很大程度上加大了法院的审判业务导致工作压力大、任务复杂且繁重,从而导致了其往往没有充裕的时间和精力对管理人进行监督。此外,破产案件本身即是一个综合性的业务,其中既包括了法律事务也包括了非法律事务。但是对于非法律事务方面并不专业的法院来说,其对破产管理人的监督也有一定的局限性。
其次
权人会议或债权人委员会也无法很好的行使其监督职权。虽然监督破产管理人是债权人会议的职责之一,但从2007年《企业破产法》第62和63条可以看出,债权人会议并非是常设机构,无法对破产程序中管理人所行之日常事务实施有效监督。此外,债权人会议是由众多债权人组成,实践中很难达成统一的意见,这也一定程度上导致债权人会议无法很好的履行监督职责。
除此之外,债权人会议的召开费时、费力,对于那些债权金额较小路途遥远的债权人而言其参加一次债权人会议所费之开销甚至大于其通过破产程序受偿的债权金额,这就直接导致这些债权人不积极的参加债权人会议而使得债权人会议或债权人委员会成为了部分债权人的“一言堂”。
在此种情形下就极易造成债权人会议或者债权人委员会忽视其他利害关系人的合法权益,从而影响破产程序的公正性。
基于以上,我们认为完善管理人的监督机制是完善破产管理人变更制度之前提,为此我们建议可以通过以下几个方面予以完善:
1. 建立专门的破产管理人监督管理机构
作为监督机构,要想合法、合理地行使其监督权就必须保持中立地位,只有这样才能对破产管理人履行职责做出合理、客观的评价。建立专门的破产管理人监督管理机构不但可以高效地开展监督工作,有利于维护债权人、债务人、职工等多方面的合法权益,维护社会的稳定,同时也可保障破产程序公平、公正、高效地进行。
我们认为,在建立综合性的破产管理人监督机构条件尚不成熟的情况下,可以采用联合会议的模式来建立专门的破产管理人监督管理机构[5]。即从法院、检察院、财务部门、税务部门、司法局等相关部门中选调人员组成监督管理机构,并且在各地设立相应级别的分支机构,进行垂直领导。之所以要从多个部门选调人员进入监督管理机构,主要是因为破产程序本身就涉及到法律、财务、税务、金融等多方面的领域,从多个部门选调有相关专业人士的人员进入监督管理机构就可以更好、更全面地对管理人进行合理地监督。比如在管理人召开债权人会议之后,对债权人会议或债权人委员会提出的合理的建议的执行情况的监督,还可以对债权人会议或债权人委员会反映的有关管理人的情况或问题进行调查,查证确有问题的,则可以向法院汇报等。
2. 增加破产管理人的监督主体
即增加除了法院、债权人会议、债权人委员会以外的与该破产程序有利害关系的人作为监督主体,赋予其一定的监督职权,以实现监督机制的多元化[6]。例如,破产企业原职工代表、股东或该破产企业原管理层人员等[7]。这样做的好处在于,这些人与破产企业之间有着直接或者间接的利益关系,赋予其监督职权既有利于保护其他利害关系人的权利,同时也可以对破产管理人进行有效的监督。但是为防止其不正当的干预破产管理人正常性的事务处理,我们还需规定其作为监督主体不得间接或直接的去干预破产管理人处理日常性的破产事务,如果对破产管理人的做法有异议,可以书面提交法院予以审查决定。
综上,我们认为建立和完善多元化的监督体制,再结合我国现行《企业破产法》中对于管理人更换的相关规定才会使得我国管理人更换制度更加的完善和全面。
四、结语
我国已经在根据自身实际情况并借鉴他国先进立法经验的基础上建立起破产管理人选任和变更制度。这是我国破产立法的重大进展,应当予以充分肯定。当然,目前的破产管理人选任制度的某些方面还需要继续商讨和论证,在具体制度设计上需要进一步细化和完善。
但值得我们注意的是,一国破产管理人选任和变更制度的设计和该国的破产法律体系、法院执行体系、经济市场的变化等密切相关,同时还受该国历史传统、破产实践等诸多方面的影响。仅孤立地考察其具体破产管理人选任和变更制度则难以做出全面、准确的评价[8]。因此,一定要将对其他国家破产管理人选任和变更制度的研究放到该国整体的破产法立法、执法体系下进行研究和借鉴。
注:
[1] “管理人名册的编制”,网址:.docin/p-1613983697.html。
[2] 王欣新:“论破产管理人制度完善的若干问题”,载《法治研究》,2010年第9期,第14-17页。
[3] 王欣新:“破产管理人指定中“与本案有厉害关系”的认定”,载《人民法院报》2014年4月9日。
[4] 刘思佳:“论我国破产管理人制度的不足与完善”,吉林大学法学院硕士学位论文,2014年5月,第16页。
[5] 邓艳君,“论我国新破产法中人民法院定位的缺失及完善”,社会科学版,吉首大学学报,2010年第3期
[6] 曹爱民:“我国破产管理人制度设计的不足与完善”,载“中国法院网”,网址:old.chinacourt/html/article/201112/06/471234.shtml。
[7] 齐明:“重整期间公司控制权二元模式探究——兼论我国破产管理人制度的不足与完善”,载“求是学刊”2010年第5期,第98-99页。
[8] 肖欣菲:“破产管理人选任法律问题研究”,南昌大学法学院硕士学位论文,2012年6月,第15页。
参考资料
期刊文献
[1] 罗一夫:“中美破产管理人选任制度比较研究”,载《商情》,2014年第9期,第84页。
[2] 种林:“破产管理人选任制度:中欧比较研究”,载《政法论丛》,2015年第4版。
[3] 王欣新:“论破产管理人制度完善的若干问题”,载《法治研究》,2010年第9期,第14-17页。
[4] 王欣新:“破产管理人指定中“与本案有厉害关系”的认定”,载《人民法院报》2014年4月9日。
[5] 邓艳君,“论我国新破产法中人民法院定位的缺失及完善”,社会科学版,吉首大学学报,2010年第35期。
[6] 齐明:“重整期间公司控制权二元模式探究——兼论我国破产管理人制度的不足与完善”,载《求是学刊》2010年第5期,第98-99页。
学位论文
[1] 赵玲玲:“破产管理人制度研究——兼评我国《企业破产法》构建的破产管理人制度”,厦门大学法学院硕士论文,2008年,第34页。
[2] 李艳萍:“论我国破产管理人的选任制度及其法律完善”,对外经济贸易大学法学硕士论文,2007年,第35页。
[3] 刘思佳:“论我国破产管理人制度的不足与完善”,吉林大学法学院硕士学位论文,2014年5月,第16页。
[4] 肖欣菲:“破产管理人选任法律问题研究”,南昌大学法学院硕士学位论文,2012年6月,第15页。
其他
[1] 马双:“破产管理人的选任方式”,载“法帮网”,网址:.fabang/a/20150506/727252.html。
[2] “破产管理人的变更与解任”,网址:.docin/p-1569815896.html。
[3] “管理人名册的编制”,网址:.docin/p-1613983697.html。
[3] 曹爱民:“我国破产管理人制度设计的不足与完善”,载“中国法院网”,网址:old.chinacourt/html/article/201112/06/471234.shtml。
此文为“中国破产法论坛——管理人制度的实践与创新专题研讨会”获奖论文。
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