构建以股东自治为核心的公司资本制度

构建以股东自治为核心的公司资本制度

2013-09-08

吴娟萍

各位：

下午好。今天是公司法、证券法领域的思想盛宴，所以首先我要感谢刘教授，为这个论坛付出了那么多，也要感谢各位发言人精彩的思想汇集。今天大家讨论的主题里面有一块内容是公司的资本制度改革。关于公司的资本制度改革，有人唱红，有人打黑。今天上午以朱司长为代表的在讲公司登记制度的改革在怎样释放出相当多的制度红利，以甘教授为代表的就提出了认缴一千亿、但一百年出资这种极端的状况的担忧。那么，唱红和打黑之间的协调与制约机制在哪里呢？

构建以股东自治为核心的公司资本制度，不仅包括资本认缴制度的变革，还应该包括完备瑕疵出资的救济制度，同时建立起在股东、公司以及第三方交易主体之间的利益平衡机制；只有前述三方面的制度三位一体，互为条件互相制约，方可建立起严密、周延的法律逻辑。

首先，我非常赞同建立以股东自治为核心的公司资本制度。我想跟大家分享一下我最近听到的一个段子，是说要换一个灯泡到底需要几个人的问题：如果是电工换这是一个人，可是这个人你永远找不到；如果是评论家换，需要两个人，一个人换，一个人批评；如果是诗人呢，那要四个人，一个人咒骂黑暗，一个人点亮蜡烛，一个人缅怀光明，一个人来换灯泡；可如果是有关部门来换，那人就多了去了，他们需要有人来陈述事实、有人来调查取证、有人要记录在案，有人负责开一个今天我们这样的研讨会，有人负责再开一个听证会，动静大了去了，最后灯泡换了吗？也许我们还是没有看到光明，这就是我们将希望寄托在有关部门的时候会发生的情况。那么，有没有人又干净、又利落把这事一个人干完了呢？答案是有的，这个人就是准女婿。在公司的资本认缴制度施行的各环节中，谁是这个准女婿呢？那无疑是股东，股东是利益最相关的一个主体。所以说呢，构建以股东自制为核心的资本制度是正本清源的问题。按照原来的做法，为什么相关部门那么地忙，我们两虚一高的情况这么严重？因为我们总是把问题交给相关部门，我们总是企图把公司的信用、企业的信用捆绑在一个固化的资本制度上，其次呢，我们把资本三原则的责任交给了相关部门，所以一方面导致大家都很忙，另一方面我们始终没有看到光明。

其次，公司资本制度不仅仅是认缴制度本身，也包括内部和外部双重的制约机制。

内部的制约机制也就是瑕疵出资股东或未足额出资股东的权利限制问题。现行《公司法》第二十八条、第三十一条规定了有限责任公司股东未足额缴纳出资应该承担的法律责任，即向公司承担补缴责任和向守约股东承担违约责任，第二百条、第二百零一条中规定了瑕疵出资的行政责任。但前述责任中皆未涉及瑕疵出资股东自身的权利限制乃至资格消除的问题。在法定资本制度下，股东出资是否足额，对于股东权利的影响一直是重大的课题。一度盛行的观点是：既然出资是股东首要且基本的义务，那么未履行该义务的股东即不具有股东身份，更不用说享有股东权利了。该观点经学界不断修正后发展为：股东在确认、承诺履行这一义务时即具有股东身份，如在发起人协议或章程上签名，但是对于未足额出资的股东，其股东权利应该相应受限。哪些权利应该受限呢，争议颇多，有主张自益权受限的，有主张自益权与公益权一并受限的，众说纷纭。最高人民法院2011年初出台的公司法司法解释三即《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条中，规定公司根据章程或者股东会决议对瑕疵出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制的，人民法院予以支持。我们看到，前述规定是将瑕疵出资股东的权利限制局限在了自益权上。笔者认为：瑕疵出资的股东，对公司的利益捆绑、心理上的责任担当一定是不一样的，仅限制其自益权而不限制其表决权等公益权不足以维护公司、其他股东及交易第三方的利益。因此，笔者主张，对于瑕疵出资股东的权利限制，应交由股东自治，由股东在事前在其自治纲领——公司章程作出相应规定。

另一方面，对瑕疵出资股东的除名，亦是瑕疵出资股东权利限制的一部分，但由于其涉及到身份去除这一根本性的救济措施，是否适当，有必要专题说明。我们在今年上半年遇到了这样一个例子：我们客户在收购了一家企业的控股权后发现：这家企业账面上记载了相当多的可分配利润，一问方知是历年分配利润时对20年前公司设立时为凑股东人数与出资金额而借名的股东计提了又无法分配的可分配利润的累积。目前那家被借名的股东单位已进入清算程序多年，仅留了三个人看守，且账面上从未记载有这一项对外投资，要命的是这家单位还是国有的。怎么办呢？专题研讨会开了很多次，拿不定主意。现行公司法没有涉及对瑕疵出资股东的除名问题。公司法司法解释三第十八条规定了有限责任公司股东会对瑕疵股东经过前置的催告程序后的除名权利，第六条规定了股份有限公司发起人对认股人的除名权，似乎是将该等权利局限在了募集设立的股份有限公司的募集阶段；没有涉及发起方式设立的股份公司，亦没有涉及募集设立但已经成立的股份公司（其实我们知道，目前股份公司基本上都是发起设立的）。而上述囚徒的困境并不少见，因为20年前设立公司时借用、挂靠甚至还有买假身份证注册的情况很普遍。如何解决上述难题呢？

后来，我们给出了个主意，就是按照《公司法》第一百条的规定，即该法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司，将公司法司法解释三中规定的有限责任公司股东会的权利扩大解释到了股份有限公司上，让公司催告瑕疵股东缴付出资，如果催告后还不缴纳，那就股东会除名然后走减资程序。如果工商局不认（我们的备案经常也是审查），那就大股东诉公司，要求履行股东会决议，除名并减资。很周折是吧。据此来看，建立起以下制度，很有必要：

1、赋予所有组织形式的公司守约股东对瑕疵出资股东的除名权。当然，守约股东在行使这一权利时，应通过公司的权力机关股东会来行使。

2、构建适当的前置程序

由于除名涉及到股东身份的剥夺，构建适当的前置程序实属必要。前置程序应该包括：

（1）催告，并给予合理的期间履行相应义务。

（2）股东会作出有效决议。可是，如果瑕疵出资的股东本身就是控股股东呢？那岂不是成了一纸空文，任何时候都不可能形成对其除名的股东会决议了。对此，笔者认为，应借鉴上市公司股东会、董事会对关联交易的表决机制，对《公司法》第十六条规定的关联股东回避表决制度扩大适用于所有的关联交易事项，即只要存在关联交易或表决事项涉及某一股东或其关联方，则该股东应回避表决。

（3）股东会作出有效决议后，对于除名股东认缴的股权，应由原股东优先认缴。如原股东皆不愿认缴的，则公司应以减资程序注销该部分股权。

建立起以股东自治为核心的瑕疵出资救济制度，认可守约股东对瑕疵出资作出的私力救济行为，将可以大大地改善“两虚一抽”的现状，破除资本泡沫。

从外部制约来看，构建公司、股东、第三方交易主体之间的平衡机制永远是公司立法、执法以及司法的主题与立足点，《公司法》第三条规定的公司的社会责任制度，即是在公司、股东、第三方交易主体等相关利益主体之间构建的利益平衡机制。建立以股东自治为核心的资本制度，在破除了把公司信用捆绑在资本缴付制度之上的迷误之后，如何在公司、股东、第三方交易主体之间建立起信用平衡机制呢？我个人觉得是两方面：一是建立股东在认缴未实缴范围内对公司债务的连带清偿制度，即股东在其认缴但未实缴的资本额之内，对公司债务承担连带清偿责任，也就是说：在公司不能清偿对员工、对第三方交易主体的债务时，股东有义务在其认缴但未实缴的差额部分内承担清偿责任，而其他股东应对该股东的责任承担连带责任。这一对外责任的效力优先于股东关于出资的自治性约定，即如果在资本认缴约定的期限前，发生了股东应该对公司债务承担责任的情形，将会改变股东间约定的认缴期限。二是重新分配举证责任，通过确立第三方交易主体的诉讼优势建立各主体间的利益平衡，为了保护第三方的利益，有必要配套重新分配举证责任，由股东承担证明自己已经足额缴付出资且并不存在抽逃行为的责任，赋予第三方交易主体以诉讼优势地位，从而从救济的角度建立起各利益主体间的平衡机制。

总之，构建以股东自治为核心的公司资本制度，将不仅能够划清政府与市场、公权力与私权利的边界，而且必将激发生产力，释放更多的制度红利。当然，这其中涉及到众多的制度构建，包括瑕疵出资股东在权利受限期间的对外责任，以及其被除名后的对外责任等一系列更为细致的配套性规定，需要在座的各位在本文仅抛砖引玉的基础上，集思广益。

                                                                                                            2013年9月7日