美国商务部“微小改变”反规避调查的启动限...

根据《1930年关税法》第781(c)条的规定，美国商务部可以对一项反倾销反补贴税令（以下简称“双反”税令）产品范围之外的、在形式或外观上与税令范围内产品相比有微小改变的产品发起反规避调查，并裁决是否将其纳入征税范围。这种反规避调查旨在应对外国生产商通过对应征税产品在形式或外观上进行微小改变以规避税令的做法[1]。在微小改变反规避调查中，调查机关会对产品的物理特征、用户预期、用途、销售渠道等因素进行考察，以审查被指控规避的产品与税令范围内产品相比所进行的改动是否“微小”（minor），如果认定其改动“微小”，受指控产品就会被纳入征税范围。由上可见，通过发起微小改变反规避调查，原本不在“双反”税令范围内的产品也可以被纳入征税范围，这会给被征税企业带来不小的影响。

而在1988年的Wheatland案[2]中，美国联邦巡回法院的判决对美国商务部发起微小改变反规避调查的权力进行了限制，确立了“被税令明确排除的产品不适用微小改变反规避调查”的先例规则（以下简称“明确排除”规则）。这一规则在之后的反规避调查案件中被不断地援引、讨论和申述，可见其在反规避调查实践中的重要意义。本文将结合“明确排除”规则的先例由来以及后案发展，对其进行详细的介绍与解读。

前文所述的“明确排除”规则在美国1991年钢管反倾销调查案的司法审查程序（即Wheatland案）中，由美国国际贸易法院所确认，并随后由美国联邦巡回法院所维持。了解该案的程序背景及基本事实是理解和运用“明确排除”规则的基础，因此本文将首先对Wheatland案的相关案件事实进行介绍。

1991年9月24日，Wheatland等美国钢管生产商对来自巴西等6个国家/地区的圆形截面焊接非合金钢管（标准管）提出反倾销调查申请。1992年10月26日，该反倾销调查的税令发布，其产品范围描述中的“特殊排除”部分对被排除产品的描述是“排除管线管”，“作为用于石油或天然气管道的管线管进入美国的双重或三重认证标准管（以下简称“双认证管”）也不包括在本次调查中”[3]。

1993年4月，Wheatland等美国钢管生产商指控从巴西、韩国和墨西哥进口的管线管和双认证管在规避反倾销税令，因为这些钢管在实际用途（actual use）中是被作为标准管来使用的。以此为由，Wheatland向美国商务部提交了微小改变反规避调查申请，并称其“要求进行反规避调查而不是产品范围澄清”[4]。1993年6月7日，美国商务部裁定“就申请中提出的诉求，进行产品范围调查是适当的。”[5]Wheatland没有反对美国商务部这一决定，承认“无论是反规避调查还是产品范围调查，其分析和结果都是一样的”。在之后的产品范围调查终裁中，美国商务部作出了对申请人不利的裁决，认定“税令明确排除了作为管线管而进入美国的管线管和双重认证管，无论其实际用途如何。”[6]

Wheatland就上述裁决向美国国际贸易法院提起上诉，反对美国商务部的产品范围裁决结果，并指控美国商务部未能按照法律的规定进行反规避调查，且未给出不进行反规避调查的合理原因。最初，美国商务部为其仅进行产品范围调查的决定进行辩护；但后来美国商务部又请求法院将此案发回由其重审，以便对反规避调查申请进行重新考虑，但法院拒绝了这一动议。1997年4月8日，法院要求美国商务部补充其对“微小改变”法律条款和相关法律问题的解释。美国商务部在补充备忘录中回答，如果发回重审，美国商务部可以在“被指控（规避）的产品从商人视角来看与税令范围内产品相同”的前提下认定存在微小改变规避行为。但美国国际贸易法院在1997年7月的判决中否认了这一意见，认为“微小改变条款不适用于已被明确排除在税令产品范围外的、并非通过改变税令范围内产品而产生的产品”，因而美国商务部不应进行反规避调查。之后联邦巡回法院维持了美国国际贸易法院的这一判决，认为“微小改变条款不适用于已被明确排除在税令产品范围之外的产品。”[7]至此，“明确排除”规则正式确立。

Wheatland案所确立的“明确排除”规则给微小改变反规避调查的发起施加了一个限制性前提，这使得对该先例的援引成为了微小改变反规避调查实务中的一块“必争之地”。反规避案件的应诉方往往会竭力论证被指控规避的产品已经被税令明确排除，进而援引Wheatland案来阻止调查机关发起反规避调查；而申请人则会从各个角度将Wheatland案与在案事实进行区分，反对应诉方援引这一案例。根据Wheatland案具体、特殊的程序历史和基本事实,在实践中对其进行援引应注意以下几方面要点：

在Wheatland案中，原税令的产品范围描述除了正面描述外，还有“特殊排除”部分，且该案中被指控规避的产品（即“管线管”和“双认证管”）就列在了“特殊排除”部分。与此不同的是，有些案件中被指控规避的产品只是不符合原税令产品范围的正面描述，但没有被特别排除。这一因素对“明确排除”规则的适用具有相当重要的意义。

美国2013年的Deacero案判决就涉及了这一因素对“明确排除”规则适用的影响。在Deacero案中，案涉反倾销税令将征税产品明确界定为“截面直径5.00毫米以上，19.00毫米以下”的钢盘条，而被指控规避的产品则是直径为4.75毫米的钢盘条。美国联邦巡回法院裁决该案不适用“明确排除”规则，理由如下：“与Wheatland案不同的是，本案中的税令没有明确排除小直径的盘条。虽然税令的产品范围界定了一个截面直径范围（5.00毫米至19.00毫米），但这不能理解为该范围外的所有产品都被排除在反规避调查的范围之外。”[8] Deacero案的判决阐明了被指控规避的产品仅仅处在税令产品范围的正面描述（不论用以描述的标准多么明确具体）之外并不足以构成“明确排除”。

在Wheatland案的国际贸易法院判决中，法院在说理部分特别提到了“本案中的争议产品一直为各方所知，其在几次与产品范围相关的裁决中都被讨论过。”[9]因此，各方对受指控产品的知晓情况也会成为影响Wheatland案先例适用的因素，这也被之后的相关调查和上诉判决所佐证。

美国曾在1993年对日本的碳钢产品发起反倾销调查[10]，在该调查中，对“碳钢”的定义特别排除了“其他非合金钢”这一钢种[11]，并且还明确了含硼量0.0008%以上的钢制品属于“其他非合金钢”。而在该反倾销调查税令发布5年后，美方申请人向美国商务部提出反规避调查申请，指控日本出口商通过对征税范围内产品加入超过0.0008%重量的少量硼以规避税令。随后美国商务部依照该申请发起了微小改变反规避调查，但应诉企业方（Nippon Steel等）认为根据“明确排除”规则，美国商务部无权对含硼量0.0008%以上的钢制品发起微小改变反规避调查，并据此向法院提起诉讼（即Nippon Steel案），申请法院对美国商务部施加调查禁令。美国联邦巡回法院在该案的判决中指出，Wheatland案中被指控规避的产品“在税令发布时已为人熟知，而非……通过对已有产品进行一些微小的改动而后产生的产品[12]"，并以此为原因之一将Nippon Steel案与Wheatland案完成了区分，最终认定Nippon Steel案不适用“明确排除”规则。由此可见，被指控规避的产品在税令发布时是否为人熟知也是认定其有无被税令“明确排除”的一个重要因素，如果受指控产品在税令发布时并未处于为人熟知的状态，也将阻碍Wheatland案的的适用。

从Wheatland案的程序历史可见，该案涉及了产品范围的确认裁决以及美国商务部用产品范围调查来代替反规避调查的决定。这一程序历史也可能会影响Wheatland案在单纯的反规避调查争议中的可适用性。

同样是在Nippon Steel案中，美国联邦巡回法院在将案件事实与Wheatland案进行对比时还指出，Wheatland案涉及的是产品范围确认调查，而不是微小改变反规避调查，法院虽然在Wheatland案中裁定了美国商务部进行范围调查的决定是正当的，但并未裁定美国商务部无权进行微小改变反规避调查[13]。法院还进一步说明，Wheatland案中关于“明确排除”规则裁决的宽泛用语“必须根据具体案件事实来进行解释”，而该裁决的具体背景则是法院是在“确定美国商务部进行范围调查而不是进行微小改变反规避调查的适当性”时将该裁决作出的。换言之，法院对“明确排除”规则在单纯的反规避调查中的适用提出了异议。虽然这种判决观点的合理性有待商榷[14]，但仍然体现了法院对Wheatland案中的产品范围确认调查这一特殊背景事实的关注，并可能给应诉方对该先例的援引带来阻碍。

在我们所知的近年美国对华发起的微小改变反规避调查案件中，有两起涉及到了援引“明确排除”规则的问题。

其中一起是2013年的小直径石墨电极案[15]。在该案中，原税令明确界定了征税产品范围是“直径为400毫米（16英寸）或以下”的石墨电极，而受到反规避调查的产品则是17英寸的石墨电极。在该案中，应诉方认为税令将征税产品范围明确无误地限制在直径为16英寸或以下的石墨电极内，不应包括17英寸的石墨电极，进而援引了“明确排除”规则以反对发起反规避调查。但最终美国商务部援引了Nippon Steel案的说理，以“案件与Wheatland案在有关产品范围确认裁决的程序背景的这一‘关键方面’有所不同”为由，认定该案不应适用“明确排除”规则。

另一起是2009年的金属折叠桌椅案[16]。该案原税令的产品范围描述由正面描述和特殊排除两部分组成，其中正面描述部分限定了涉案金属折叠桌的“桌腿独立折叠，而非成套折叠”，在特殊排除部分特别排除了“宴会桌”产品，并在对宴会桌的定义中包含了“成套折叠”的描述；而在该案中受到反规避调查的产品则是“带横杆的、能够成套折叠的”金属桌。应诉方认为，根据对产品范围描述语言的通俗解读，税令明确排除了成套折叠的金属折叠桌，因而应当适用Wheatland案的先例，不发起反规避调查。但是，美国商务部认为税令中有关“成套或独立折叠”的产品范围描述语言只是为了排除“宴会桌”这种产品，而非为了排除所有成套折叠的金属桌[17]；并且在税令发布时，还没有中国生产商生产这种带横杆的可成套折叠的金属折叠桌，这说明受反规避调查的产品在税令发布时还不为人熟知，综上，美国商务部认定该案不适用“明确排除”规则。

从上述案件可见，对“明确排除”规则的成功援引具有一定的难度。如果应诉方在反规避调查中根据具体的案件事实打算援引该规则，那么就必须细致地解读案件的产品范围，并针对“明确排除”规则的要点充分地组织证据和设计抗辩。这要求应诉方不仅需要仔细对比在案事实和Wheatland案事实之间的异同，还需要研究掌握对Wheatland案进行了限定或发展的相关后案判决，才能准确、有效地援引该规则。

Wheatland案之所以成为一个如此重要并被后案不断引述的案例，就是因为该判例结果对美国调查机构的管辖权进行了限制。反规避调查所针对的对象是没有被包含进原税令产品范围内的产品，因此，在极端假设下，申请人可以对任何一个在税令范围外的产品提起反规避调查申请，主张将其纳入征税范围。这样看来，反规避调查显然需要一个界限限制。Wheatland案所确立的“明确排除”规则就是这样一种限制，具体而言，其所解决的问题就是产品在什么界限外就不能再以“微小改变”的理由被“完善”和“添加”进一个已经存在的税令中。Wheatland案的判决将这一界限划在了“被税令明确排除的产品”之上：只有当产品未被税令明确排除时，调查机关才可以对其发起微小改变反规避调查，并按照相关标准认定是否应将其纳入征税范围；反之，如果产品已被税令明确排除，调查机关则无权进行上述调查。并且根据目前的判例规则和调查实践，“明确排除”这一标准的达成还存在诸多要求，比如要求税令的特别排除，要求税令颁布时产品已被熟知等。

现有的“明确排除”规则虽然在一定程度上对调查机关的管辖权做出了必要的限制，但并不完善。比如，目前只有被税令特别排除的产品才有机会适用“明确排除”规则，即并不承认税令产品范围正面描述的“默示排除”效力。举例说明，一个“双反”税令限定征税产品范围为排量在90cc以下的发动机，但只要税令中没有特别排除，那么美国商务部也可以对900cc排量以上的发动机发起规避该税令的调查，这显然不符合反规避调查的应有之义。因此，要想避免反规避调查成为申请人和调查机关用以随意扩大税令产品范围的工具，还需企业和律师在未来的应诉中进行积极的争取和探索，以期达成更加合理和完善的规则。