新《虚假陈述若干规定》系列解读之九：保荐...

基于2003年《若干规定》规定的前置程序要求，在相当长一段时间里，中介机构面临证券虚假陈述民事索赔的案件数量和索赔规模均不大，审理法院对中介机构责任的认定也主要依赖于行政处罚决定或刑事裁判文书的认定。2021年，伴随着“五洋债”、“中安科”等一批取消前置程序的标杆性案例，起诉中介机构虚假陈述诉讼责任的案件数量明显激增。与此同时，债券虚假陈述案件爆发性增长，普通代表人诉讼广泛推行，特别代表人诉讼正式落地，大幅提高了虚假陈述案件的索赔规模，中介机构面临的索赔金额动辄十几亿，甚至几十亿，与以往不可同日而语。中介机构虚假陈述责任认定问题引发业内高度关注和广泛讨论，司法实践对中介机构责任认定亦进行了诸多有益探索，案件反映出的诸多争议问题亟需明确。

• 取消前置程序的实践探索已从中介机构责任认定角度率先开启，勤勉尽责的司法认定标准成为此类案件的核心争点。 “五洋债”、[1]“乐视网”等普通代表人诉讼将未被处罚的中介机构纳入实体审理范围，法院对未被行政处罚的中介机构进行实体审理已成为常态，“中安科”、“五洋债”、“保千里”等多起案件，法院判令未被行政处罚的中介机构承担虚假陈述赔偿责任。[2]在前置程序实质取消的情况下，中介机构是否构成虚假陈述、是否勤勉尽责、有无过错，成为此类案件的核心法律争点。

• 区分中介机构的一般/特别注意义务开始被司法判例关注并认可。例如，北京三中院在某债券虚假陈述案件中认为，财务信息属于承销机构的一般注意义务，进而认定应由原告就承销机构存在过错承担举证责任。

• 按照中介机构的过错程度、原因力大小等因素合理认定中介机构责任逐步被司法判例接受。在既往存在前置程序、中介机构被处罚的情况下，法院通常不再考察中介机构的过错情况，而是一概判令中介机构承担全部连带责任。前置程序取消对法院精细化审理、准确厘定责任提出更高要求。在“中安科”案以及江苏高院审理的某案件中，法院均判令相关中介机构承担一定比例的连带责任，[3]“保千里”案中 ，法院判令有关中介机构承担一定比例的补充赔偿责任。[4]从近期多个判例来看，法院已逐步认可，通过综合考量中介机构的过错程度、原因力大小等因素，来认定中介机构的责任范围。[5]

2003年《若干规定》虽然规定了虚假陈述案件原则上应由发行人所在地有管辖权的法院管辖，但在原告仅起诉中介机构或其他主体，且不同意追加发行人的情况下，法院不得移送案件管辖。这使得原告可通过选择仅起诉中介机构的方式选择管辖法院，也导致司法实践中因管辖权问题产生诸多争议。

《规定》第3条定纷止争，统一规定证券虚假陈述侵权案件应由发行人所在地有管辖权的法院管辖，有助于减少程序性争议，提高虚假陈述诉讼效率。《规定》实施后，已经有法院根据新规作出裁定，将仅起诉中介机构的案件移送发行人所在地法院管辖。由于中介机构服务的客户遍及全国各地，集中管辖规定可能在一定程度上增加中介机构的应诉成本，中介机构也需要做好“客场”应诉的准备。

2003年《若干规定》没有明确界定中介机构的“过错”类型，仅规定，中介机构 “知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的”，应承担连带责任。根据最高人民法院在《关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》的解读，该条规定“知道或应当知道”包括“合谋造假”“放任而装作不知”和“因怠于职责而未知”三种情形。[6]其中 “因怠于职责而未知”的情形属于过失，但对其是重大过失还是一般过失，解读并未给出答案。

在此前的司法实践中，法院也倾向于通过认定是否构成“知道或应当知道”情形，进而判断中介机构应否承担责任。[7] 从美国立法例看，中介机构仅应在明知（scienter）或极其重大过失（recklessness）的情况下，才承担虚假陈述赔偿责任。[8] 相较而言，如果中介机构因一般过失而动辄得咎，该责任认定标准可能过于严苛。对此，我国理论界和实务界也有颇多探讨。

《规定》第13条切实回应了实践中的争议，将《证券法》第85条和第163条中规定的“过错”明确限定为故意和重大过失，排除了一般过失：

• 行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；

• 行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。

上述规定体现出“各负其责的法律精神”，避免中介机构“动辄得咎”，稳定了市场预期。[9]

所谓重大过失，理论界认为，是指行为人连最普通人的注意义务都没有尽到，或者说，行为人是以一种“异乎寻常的方式”违背了必要的注意。[10] 实务界有法官总结为，“特别重大而且在主观上不可宽恕的违法义务的行为，已经显著地超出了通常的过失程度”。[11] 可以预见，随着未来中介机构涉诉案件以及责任主体内部分责的追偿权诉讼案件的增加，司法实践将对如何区分重大过失与一般过失进行新的探索和回应。

1、《规定》第17条回应实践争议，规定了保荐、承销机构的过错认定依据，明确区分特别注意义务和一般注意义务。

《规定》第17条通过免责抗辩事由的规定，对保荐、承销机构尽职调查工作的过错认定标准予以明确，明确了保荐、承销机构勤勉尽责的基本认定依据，并细化区分保荐、承销机构在特别注意义务和一般注意义务项下不同的履职要求。

• 明确勤勉尽责的规则依据：第17条明确规定保荐、承销机构勤勉尽责的规则依据是“法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求”。据此，“职业道德”“行业惯例”等不能作为判定保荐、承销机构是否勤勉尽责的依据。

• 特别注意义务，应审慎尽职调查和独立判断：对信息披露文件中没有证券服务机构专业意见支持的重要内容，保荐、承销机构经过审慎尽职调查和独立判断，有合理理由相信该部分内容与真实情况相符，没有过错。

• 一般注意义务，应审慎核查和必要的调查、复核：对信息披露文件中证券服务机构出具专业意见的重要内容，经过审慎核查和必要的调查、复核，有合理理由排除了职业怀疑并形成合理信赖，没有过错。

2、第17条规定的过错认定标准应仅适用于保荐、承销机构履行尽职调查义务的情形，针对保荐、承销机构在履行非尽职调查义务情形下的过错认定标准，仍有待司法实践探索和解决。

《规定》第17条第一款规定免责事由适用的情形，是以保荐、承销机构提交“尽职调查工作底稿、尽职调查报告、内部审核意见”等尽职调查证据材料为基础。免责事由的第（一）项明确表明，该规定是针对保荐、承销机构对案涉信息披露文件负有尽职调查义务的情形。免责事由的第（二）项和第（三）项的规定与《证券发行上市保荐业务管理办法》第23条[12]、第22条[13]的规定基本一致，说明该规定适用于证券发行、上市环节中保荐、承销机构的履职认定。因此，《规定》第17条的适用情形应仅限于保荐、承销机构在发行、上市环节中负有尽职调查义务的情形。

保荐、承销机构在证券发行、交易市场中的法定义务类型并不全是尽职调查义务，比如，保荐机构在持续督导期间对于上市公司的信息披露文件通常是督导和及时审阅义务，而非尽职调查义务。在“尔康制药”案中，法院认为，保荐人的持续督导职责与“与公司上市过程中保荐机构的财务核查与保证职责不同”，保荐人“并不需要在上市公司年度报告、审计报告披露过程中核查报告中的财务数据”。[14]显然，《规定》第17条的过错认定标准不应适用于保荐、承销机构履行非尽职调查义务的情形。

对于保荐人并非负有尽职调查义务的情形，应当结合具体法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范要求，精准认定保荐人的法定职责边界，不宜对该条规定作扩张解释，要求保荐人的免责抗辩必须符合该条规定的标准。[15] 北京金融法院法官也指出，“深入中介机构专业职责范围的层面剖析其义务属性和特点，进而精细化地确定中介机构的过失形态，对于责任确定颇有必要”。[16]

《规定》重新界定了证券服务机构责任边界和履职标准，对于证券服务机构的过错认定依据与保荐、承销机构有所不同，也有别于《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第31条的规定[17]。根据《规定》第18条，法院在审查证券服务机构是否存在过错时，应当依据“法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件”认定，并参考适用“行业执业规范规定的工作范围和程序要求”，“职业道德”“行业惯例”等既往认定标准已被明确排除在依据之外。

《规定》第18条第二款明确指出证券服务机构的责任限于其工作范围和专业领域。我们理解，对于证券服务机构自身工作范围和专业领域的部分，应当根据18条第一款规定的勤勉责任依据判定证券服务机构是否存在过错。对于证券服务机构依赖保荐机构或其他证券服务机构的基础工作或者专业意见的部分，证券服务机构的一般注意义务同样以“审慎核查和必要的调查、复核，排除了职业怀疑并形成合理信赖”为认定标准。

《规定》将证券服务机构的责任限定于其工作范围和专业领域的规定，与《证券法》（1998年修订）第161条[18]和2003年《若干规定》第24条[19]证券服务机构“就其负有责任的部分承担损害赔偿责任”的责任认定规则统一，为中介机构根据过错大小、所涉事项的原因力比例抗辩承担“相应部分的连带责任”提供有效法律依据。

2007年6月最高人民法院出台《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（下称“《审计侵权司法解释》”），专门规定了会计师事务所审计侵权责任认定规则。

《规定》第19条吸纳了《审计侵权司法解释》第7条的前三项规定，作为会计师事务所在证券虚假陈述诉讼中的免责事由：（1）按照执业准则、规则确定的工作程序和核查手段并保持必要的职业谨慎，仍未发现被审计的会计资料存在错误的；（2）审计业务必须依赖的金融机构、发行人的供应商、客户等相关单位提供不实证明文件，会计师事务所保持了必要的职业谨慎仍未发现的；（3）已对发行人的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中发表了审慎审计意见的。同时，《规定》还增设了“能够证明没有过错的其他情形”的兜底情形，为会计师事务所的免责抗辩进一步留出空间。

《规定》第35条规定，2007年《审计侵权司法解释》与《规定》不一致的，以《规定》为准。也即，《规定》未涉及的事项，《审计侵权司法解释》仍可适用。由此，《审计侵权司法解释》第10条有关会计师事务所在过失情况下仅承担补充赔偿责任，及其赔偿责任应以不实审计金额为限的规定，是否应予适用，可能成为这类案件的核心争点。

我们认为，《规定》并未规定会计师事务所的责任类型及其责任范围。最高人民法院在《关于审计侵权司法解释的理解与适用》中也明确指出《审计侵权司法解释》第10条的规定是对《证券法》（2005年修订）第173条的限缩解释，而非立法矛盾。[20] 因此，不宜认定《审计侵权司法解释》第10条有关过失承担补充责任以及责任限额的规定与《规定》不一致，该规定未来仍有适用空间。

相较2003年《若干规定》，《规定》一大突破是，将发行人交易相对方（第21条）、供应商、客户以及为发行人提供服务的金融机构（第22条）等，纳入“虚假陈述责任主体”范围，明确了该等主体虚假陈述责任的认定规则。

中介机构在核查发行人信息披露文件内容时，很重要的判断依据即来源于发行人外部的第三方证据，诸如交易相对方、供应商、客户及有关金融机构所反馈的信息。一旦该等主体对中介机构作出不实陈述，或者配合发行人出具不实文件，将严重影响中介机构的正常履职。此前由于该等主体未被纳入虚假陈述责任主体的范畴，导致中介机构与客户、供应商、金融机构的责任边界不清晰，中介机构免责抗辩难度极大。

《规定》第21条、第22条对该问题作出切实回应，并在23条明确了责任主体之间责任分担与追偿的制度安排，预示着我国证券虚假陈述责任认定的精细化、合理化程度将再上新台阶。