道可特解读 | 运用商号参与投资合作的常见风险

摘要：商号是商主体从事商行为时所使用的,用以代表自身并区别于他人的名称。商号承载的商誉能够为商主体带来经济利益。对于商号所有者而言，用自己发展壮大的商号投资合作，能使无形的商号财产化，还能扩大企业市场影响力。对于合作方而言，合法使用他人已经成熟壮大的商号，可节省开拓市场的成本，利于企业迅速发展。基于其双赢性，商号经常被运用到投资合作中。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队通过分析相关法律并结合案例，总结运用商号参与投资合作的常见风险，以期为减少投资者合作纠纷作出参考。

一、出资不实的风险

商号是一种无形资产，从理论上看，运用商号参与投资合作分为两种，一是商号转让，出资人将自己的商号转让至其他主体，出资人丧失商号的所有权；二是商号授权使用，是出资人将商号授权给其他主体使用，出资人不丧失商号的所有权。但从实践来看，直接将商号转让至项目公司存在一定障碍。《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条以列举的形式明确了禁止出资的标的，未将商号列入禁止的范围内。《公司法》对可用于出资的财产也做了开放性规定，股东可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。《民法通则》第九十九明确规定，企业法人有权使用、依法转让自己的名称。《企业名称登记管理规定》也明确规定，企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。但对商号的可转让性未做出约定。在商事活动中，商号经常与企业名称、字号等被随意使用并互相替代。实际上商号不等同于企业名称。企业名称具有唯一性，可在法律上区别于其他主体,而商号是在市场层面上区分其他主体的商业标志，具有行业与地域上的专有性。同时，商号也不等同于字号。字号不能代表企业，它只是企业名称的法定构成因素之一，只有与企业所处地域、行业及组织形式相结合才可区别其他商主体，而商号是商主体在长期商业活动中形成的，可以独自代表企业的商业标志。如“中国第一汽车集团公司”是企业名称，“第一”是字号，“一汽”则是商号。

从操作层面上看，根据《企业名称登记管理实施办法》，申请登记注册的企业名称，与其他因被撤销、或吊销营业执照而注销未满三年的的名称相同或相近，或因其他原因办理注销登记未满一年的相同或相近的，登记主管机关不予核准。如果商号的与字号的用词一致，在同一行政区域内处于同一行业的，则在名称核准与注册环节存在障碍，如不在一个区域，则商号转让不存在法律上的障碍。

以上是商号出资的程序障碍，在司法裁判中，还存在认定商号出资无效的实例。在麦科特集团精密有限公司与麦科特集团有限公司一案【（2014）惠中法民二终字第364号】中，法院的观点是，商号不具有可转让性，不可以作为出资财产，商号是一个企业名称的构成部分，而依《企业名称登记管理规定》企业名称权是企业法人人身权的一种，它始于企业法人的成立，终于企业法人的消灭。

商号出资更为主要障碍在于财产权转移手续的办理。对商号所有者而言，通常不愿意放弃已具有重大商业价值的商号，更多是以授权项目公司使用的方式参与到投资合作中。在工商名称核准阶段，则通过“投资授权”或“字号授权”的形式授权项目公司使用商号。项目公司成立后，项目公司在授权范围内使用商号，如在招牌、装潢中使用商号，在约定的产品种类上使用商号，在固定区域的对外宣传上使用商号等。鉴于工商登记机关尚不办理商号使用权出资登记，所以在以商号换取投资对价的交易中，建议商号所有者不直接以商号使用权出资，而是设立项目公司后，认缴项目公司的部分股权，之后用获取的商号授权使用费实缴注册资本，以避免出资不实的法律后果。

二、授权商号被抢注为商标的风险

在上海强手汽车技术有限公司与上海强生集团有限公司擅自使用他人企业名称、姓名纠纷一案【（2011）沪二中民五（知）终字第73号】中，强生集团所控股公司上海强生集团汽车修理有限公司（以下简称“强生汽修”）、珠海市欧亚汽车技术有限公司（以下简称“欧亚汽车”）与陈某某三方作为股东拟共同出资设立强生快车手，强生集团向工商部门出具“关于同意‘强生’冠名的承诺函”，承诺同意其所属强生汽修参与合资组建强生快车手并使用“强生”冠名。各方签订的合股协议书约定，强生汽修出资1,000,000元及“强生”品牌使用授权，占股35%。后欧亚汽车、陈某某将其各自所持强生快车手3.35%的股权转让给上海强生汽车装饰有限公司（以下简称“强生装饰”），后强生快车手股东会决议，强生汽修、强生装饰退出在强生快车手的全部投资，同时收回“上海强生快车手汽车维修服务管理有限公司”商号中的强生名称。随后，强生快车手经工商部门预先核准变更企业名称为“上海杰生快车手汽车维修服务管理有限公司”。

但在合作过程中，合作方陈某某在相同及近似服务种类中，申请了“强生”注册商标，并被国家商标局核准，后将其转让至了上海强手汽车技术有限公司（以下简称“强生汽车”）。强生汽车在其经营场所突出使用“强生”字样，在其网站上亦设置“强生集团”链接或者发布“强生出租”、“强生房产”等与强生集团相关的信息，造成了市场混淆。强生汽修不得采取法律手段维护权利，案件经过一审与二审，最终法院认定陈某某与强生汽车构成不当竞争，判令其停止侵权。但因陈某某与强生汽车的不正当竞争行为，强生汽修的商业利益遭受了侵害，遭受了大量经济损失，并付出了不必要的诉讼成本。在此，道可特律师事务所金融与资本市场团队建议商号权所有者在通过商号授权使用参与投资合作时，及时在相同及近似服务种类中申请注册商标。

三、对授权范围产生争议

商号授权的方式参与投资合作，商号所有者通常需继续使用商号，有时还会授权第三方使用，为避免争议，建议商号所有者在商号授权使用的文件中，尽可能明确约定被授权公司的使用范围、期限与回收条款等。例如明确商号授权给项目公司使用后，原商号所有人是否可继续使用商号，是否还能授权第三方使用商号；被授权公司可在何地域、何行业内使用商号；合作中，可触发收回商号授权的条件；合作接受后，商号授权是否结束，结束条件等。

四、结束合作后的风险

在双方结束合作后，如商号所有者决定退出项目公司的，建议明确办理项目公司注销或更名的时限，禁止项目公司与合作方继续使用商号，如项目公司与合作方有继续使用商号的行为，应及时制止。在深圳市家之宝家私灯饰精品有限公司与深圳市美好家之宝家私精品有限公司纠纷案中，深圳市家之宝家私灯饰精品有限公司（以下简称“家之宝灯饰”）将商号“家之宝”注册了第35类服务商标，其股东陈润超是深圳市裕丰家之宝家私精品有限公司（以下简称“裕丰家之宝”）成立时最大的股东，双方存在合作关系。在双方合作期间使用 ，裕丰家之宝”使用“家之宝”开展业务经过了家之宝灯饰的同意。后陈润超退出了被告公司股东会，家之宝灯饰与裕丰家之宝结束了事实上的合作关系。双方结束合作后，裕丰家之宝更名为深圳市美好家之宝家私精品有限公司（以下简称“家之宝精品”），并继续以“家之宝”开展业务。最终法院认为家之宝精品构成侵权，但认为双方曾有合作关系在前，家之宝灯饰自合作关系终止后也未曾要求家之宝精品停止使用“家之宝”商标，家之宝精品对“家之宝”品牌的打造付出劳动和费用，故认为家之宝精品无需承担赔偿责任。