九年磨一剑 |《政府投资条例》对施工企业影...

《条例》第二十条规定，政府投资项目开工建设，应当符合本条例和有关法律、行政法规规定的建设条件；不符合规定的建设条件的，不得开工建设。《条例》第三十四条第（一）项也规定了相应的法律责任。实际上，本条款对现有规则变化不多，现行的《建筑法》第七条和第六十四条中即有类似规定，不同的是，《建筑法》并非只针对政府投资项目，而《条例》系专门针对政府投资项目。因此，本条款的适用对施工企业不会产生新的合规影响，施工企业应当切实遵守法律规定，在建设单位未取得项目施工许可手续和重大政府投资项目开工报告审批手续之前不轻易开工，一旦实际提前开工，工期将从提前开工日期开始计算。

《条例》第二十二条规定，政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。现阶段发承包双方地位的严重不对等以及建筑市场竞争的激烈，导致垫资施工的大量存在，实践中，大量的垫资往往是引发工程施工中违法现象发生的主要甚至根本原因。

2006年原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中第一条第三款对带资承包给出了官方的定义，即带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。

根据上述定义，垫资可以分为两种类型：

1. 未全额支付工程预付款。工程预付款是发包人为解决承包人在施工准备阶段资金周转问题提供的协助。

2. 未按月支付工程进度款。

早在1996年，原建设部、国家计委、财政部就联合发出过《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，对包括政府投资项目和非政府投资项目在内的建设工程均禁止强令施工企业带资垫资施工。根据该通知，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。

2004年最高法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

2006年原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行又联合下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》。该通知明确规定政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。

直至此次《条例》的公布，《条例》第二十二条第二款，直接将禁止政府投资项目垫资施工上升为行政法规的规定。

1、《条例》出台前的司法观点

根据2004年最高法院就建设工程施工合同司法解释第六条的规定，垫资条款并不当然无效，其规定的垫资利息超过同期银行贷款利率的部分不受保护。该解释的出台并没有很好地缓解垫资施工的问题。由于施工单位融资成本往往高于同期银行贷款利率，导致垫资施工屡禁不止。

2、《条例》施行后的可能改变

由于《条例》明确禁止了政府投资项目中的垫资行为，基于其属于行政法规的法律层级，根据合同法的明文规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。笔者认为，《条例》的颁布将对会使得法院对政府投资项目中的垫资条款效力给予否定性评价。

理由是：第一，垫资约定直接违反了行政法规的禁止性规定；第二，垫资约定如被认定有效可能产生严重社会后果，比如，对于明显超过地方政府财政预算安排的资金数量，对项目所在地经济社会发展所需的其他资金使用计划产生冲击；或者垫资有利息约定，可能导致政府承担财政计划之外的较大支出。甚至可以预计，越是重大工程项目、越是垫资严重的项目、越是财政超支严重的垫资项目，被认定为无效条款的可能性越高。

3. 垫资条款的效力对承包人权利的影响

垫资条款如被认定无效，有关垫资利息的约定亦将被认定为无效，这对于大量垫资的施工单位来说通常是极为不利的。即便垫资条款被认定有效，垫资利息的约定如果过高，过高部分亦可被认定无效，施工企业原先期待的垫资利益将不能完全实现。

而且，由于垫资的出现，项目单位有可能因适用《条例》第三十四条第（五）项被暂停或者停止项目建设，相应地，施工承包合同将被中止甚至解除，施工企业履行合同取得商业利润的目的将可能部分或者全部不能实现。

因此，对于施工企业来说，《条例》出台之后，应当尽可能避免垫资承接《条例》规定的项目工程，以免承担过高的法律及商业风险。

《条例》第二十三条第一款规定，政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。其第二款对于超过核定投资概算的情况也留下政策口子，即“因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理”。

上述规定对于施工企业来讲，施工合同的实际结算价格受初步设计文件提出的经核定的投资概算控制，施工企业应特别重视。目前实践中，当出现需要发包人承担价款的设计变更、工程其他变更的签证等事项超过投资概算价格时，法院裁判对于增加的部分一般予以支持。但在《条例》实施之后，由于项目单位会因此承担行政责任，项目单位在对于今后价款的设计变更、工程其他变更等都会更加谨慎，不排除其在施工合同中作出设计变更等不再另行增加工程价款的约定，届时承包人能否获得设计变更等增加的工程价款将存在重大不确定性，如果承包人依然秉持过去的观点，很有可能会承担较大不利后果。

在今后承接此类工程时，施工企业在合同订立或者履行过程中事先要求发包人提供经核定的投资概算，并对于可能的超概算工程调整事项，要求发包人事先履行概算调整审批手续，或者至少作出相应承诺，以减轻未来发包人无来源偿付超概算工程款的风险。同时，承包人还应尽可能协助发包人做好依据本条第二款确需增加投资概算的客观事实证明的证据搜集和准备工作。

《条例》第二十四条规定，政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期，任何单位和个人不得非法干预。事实上，《建设工程质量管理条例》第十条第一款早有“建设单位不得任意压缩合理工期”的规定。针对当事人压缩合理工期的后果，最高人民法院早有规定。最高人民法院在《关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办[2011]442号）第24条及《最高人民法院<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>》（2016年11月30日发布）第30条均有规定，对建设工程施工合同当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。

本次《条例》针对建设工期问题又进行了特别强调，施工企业应当充分重视，在实际施工过程中可以依据《条例》的规定拒绝建设单位压缩合理工期的违法要求，切实保障自身的合法权益。

《条例》第二十五条第一款规定，政府投资项目建成后，应当按照国家有关规定进行竣工验收，并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。政府投资项目的施工合同中通常有根据审计结果结算工程价款的约定，或者虽无上述约定但以发包人存在内部审核流程为由不约定明确的工程结算期限，导致竣工结算久拖不决。本条规定也只是原则性规定，《条例》也并没有对违反该条规定作出相应的处罚措施，但施工企业在订立合同时可以本条规定为由要求建设方明确竣工结算时间。当然如随后出台的《条例》配套制度中对于项目竣工验收合格后办理竣工财务决算的时限规定有明确的约定，对施工企业不啻为较大的利好。

综上，《条例》的实施，有效实施政府投资项目建设，其在破除垫底、严格执行工期、及时办理竣工决算等方面对于施工企业来说，既有积极的方面，也存在挑战。施工企业应当认真理解吸收《条例》的条文内容，妥善应对《条例》实施后带来的影响。