对分包项目是否需要招投标的理解

案情简介:2007年6月17日，原告四川某劳务有限公司（分包人）与被告厦门某机电工程有限公司（承包人）订立了首都机场1号A380机库消防工程水电系统安装工程的《建设工程施工劳务分包合同》。后因承包人拖欠分包人工程款，诉至法院。分包人诉求：一、支付欠付工程款2673056万元；二、支付逾期付款违约金6176250元。北京市顺义区人民法院作出（2011）顺民初字第09295号民事判决，判决承包人支付分包人工程款2405876元，驳回分包人其他诉讼请求。一审法院以承包人与分包人签订的合同属于应当招标而未招标为由，认定双方所签合同无效，进而没有支持分包人的违约金请求。二审法院予以维持。 律师观点:在四川某劳务有限公司诉厦门某机电公司首都机场A380机库劳务合同分包纠纷案中，法院判决因劳务分包没有进行招投标而合同无效，笔者不认同判决结果。招投标法第八条 “招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。”根据此条规定并结合招标投标法第三条规定，招标人分为两类，一类是提出建设大型基础设施、公用事业项目的法人或其他组织；一类是使用国有（部分使用国有）资金和国际组织、外国贷款（援助）资金进行建设的法人和其他组织。从以上两类招标人主体范围来看，无法将建设项目中承包人归入必须招标的招标人范围。因此，将总包人的分包活动归入必须招投标的范围在招投标法上依据不足。《建设工程质量管理条例》（国务院令2000年第279号，2017年修正）第八条“建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。”该条例也只是规定只有建设单位才是可能必须进行招投标的主体，而没有规定承包人是必须进行招投标的主体。合同因违反法律和行政法规的强制性效力性规定才是无效的，如果法律和行政法规对分包活动没有必须招投标的规定，分包即使没有招投标也是有效的。实际上法律规定的违法分包致使分包合同无效的原因只有三个，即没有经过发包人同意的；分包给无资质实际施工人的；分包工程再分包的。并没有规定分包因没有进行招投标而违法导致分包合同无效。建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》这一规章级别的文件也没有规定总包单位需要通过招投标确定分包单位。其第七条“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”的规定也可以理解为：总包单位可以直接指定或着建设单位可以会同总包单位指定分包单位。而且，即使建设单位直接指定了分包单位，那分包合同也不因此无效，因为合同无效的原因只能由法律和行政法规规定。再从施工合同示范文本和清单计价规范这两个规章级别的文件看，也只是对暂估价项目的招投标进行约定或规定，并没有约定或规定分包项目也需要进行招投标。2017年国务院办公厅第19号文件《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（三）“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务”。由此可见，分包活动不需进行招标发包也是有依据的。尤其是在上述案例中，接受分包的又是劳务分包，且劳务分包都不需要征得建设单位（发包人）的同意，所以笔者认为法院判决劳务分包合同因违反强制招投标的规定而合同无效实为不妥。作者：周亚斌，北京戎和律师事务所建设工程和房地产部部长、专职律师。海军某国防重点工程指挥部总工程师退休，副师、海军大校。长期工作于海军工程建设和房地产系统，具有丰富的实践经验和较高的理论水平，善于处理复杂群体性纠纷，曾代理多起大单位工程建设领域民事诉讼，并担任单位法律顾问。联系电话：13621304927    微信：18089874103

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