微信推出付费看图功能，会不会让它成为第二个快播？

作者 杨安进

昨日，微信在朋友圈开启了付费看照片功能，一时间一大批裸照在朋友圈通过付费的方式传播，引得腾讯公司在20分钟后就匆匆下线此功能。然而，这其中所涉及法律问题值得思考与讨论。以下是来自北京维诗律师事务所知识产权犯罪研究团队的分析：

要讨论腾讯此次的行为，首先不得不想到的是此前沸沸扬扬的快播案。当时，快播是否涉嫌传播淫秽物品，也从法律上讲也形成了两个截然相反的观点：公诉方、检察院方认为，既然图片是存在快播的服务器里，且快播公司知道在服务器可能会存下这些淫秽图片，但没采取任何措施，又从中牟利了，所以属于违法犯罪。

而持相反观点的人认为，公诉方不懂技术，不了解快播播放器工具不同于传统的作案工具，播放器的技术特点决定了快播公司并未主观故意。

快播的案件是在互联网条件下发生的的刑事纠纷，它与传统案件不一样的地方就在于它使用的工具直接决定了他有没有故意的做这件事，工具在这里有至关重要的作用。传统案件里，菜刀或水果刀杀人都是犯罪，然而此案中，工具不一样，对行为人是否构成犯罪具有实质性影响。这是快播案的基本争议。

而在昨天，微信推出的付费看图功能所引起的涉嫌传播淫秽物品的争论，和快播案有点类似，这都是互联网条件下发生的行为，都可能是传播淫秽图片，都会存在于服务商服务器内。

而且，存在的主体都一样：一个是发送信息的一方，一个是接受信息的一方，还一个是服务的一方。所以，腾出此次可能触犯法律的就是两个主体，一个是提供信息的一方，一个是提供服务的一方，也就是服务商。

微信推出的付费看图功能引起涉嫌传播淫秽物品的争论

虽然提供信息的一方和服务商这两个主体都可能追究法律责任，但这两个主体又都是互相关联的。

也就是说，如果提供信息的一方不构成犯罪，那么服务商肯定不会构成违法犯罪；只有在提供信息的这一方是违法的情况下，服务商也就是腾讯这一方才有可能构成犯罪，不会存在提供信息的一方不构成犯罪，而腾讯构成犯罪。除非情况非常特殊，比如腾讯召集数量相当庞大的提供信息的人。

我们先就昨天微信付费看图的情况分析一下。假设传播的淫秽图片会构成犯罪，刑法规定两点：

1，以牟利为目的复制、制作、传播。

以牟利为目的，“牟利”指的是经营模式、挣钱模式。实际上，在微信中付费情况非常少，在这种“看一次两块钱，1000个人看也就两千块钱”的情况下，付费到底是属于以牟利为目的还是以娱乐为目的。这就要看具体案情。

在我们看来，大部分人都是以娱乐为目的，看着玩儿，但是也不排除会有人用这种方式专门加微信收费，这种就属于以牟利为目的了。

2、向不特定的公众传播

并不是说任何“以牟利为目的”的传播淫秽图片就一定是犯罪。如兄弟俩，哥哥说你给我1000元我给你淫秽图片，弟弟给了1000，这种就不属于违法犯罪。哥哥虽然是牟利的目的，但并不是刑法定义的传播。这是兄弟之间、家人之间，刑法中的传播是指针对不特定的人的传播。

那么什么样的人群范围是不特定的呢？微信的朋友圈一般是指特定的人群，彼此认识，都是同学、家人、朋友等，基于这种关系互相加为好友，构成了朋友圈。这属于特定范围不属于公众范围。所以在这种圈子里发的话，并不能认定为在“不特定人群”传播。

但是，这其中也不排除有些人会以加好友为手段实现传播目的，微信加好友只为传播淫秽物品、特意建朋友圈，而并不认识里面的人，只是为了挣钱。这个时候朋友圈是向公众传播的一个手段，就构成了向“不特定人群”的传播。

那么如果说一个人不以牟利为目的、就是弄着玩儿，传播淫秽图片，这种情况难道就完全不够成犯罪么？

刑法上也规定，如果传播淫秽图片情节严重的话，也是构成犯罪的。

这里说的传播淫秽作品，所谓“传播”，在我们理解，也是针对不特定人群的。而“情节严重”，就要看传播的范围、造成的社会影响。

传播淫秽图片构成犯罪的两个要点：以牟利为目的、向不特定的公众传播

综上所述，对于提供信息的人，如果在真正为好友的朋友圈里传播淫秽图片的话，且不以牟利为目的，一般的情况下不应该认定为犯罪。

而在特殊的情况下，比如故意以朋友圈为手段，大量传播淫秽物品，无论是否牟利很多，只要传播范围够大，都构成犯罪；或者范围不大，但是从中牟利多，也构成犯罪。

在提供信息的这一方如果构成犯罪的情况下，腾讯是否构成犯罪呢？这种情况下就和快播的案子有点类似了。

腾讯是否构成犯罪，也会产生快播案子的争议，我们认为快播案子确立了一个标准，就是只要有害信息存在于服务器里，就推定为公司在传播，这是明知有害信息而故意提供服务，我们把它简称为“服务器标准”。

如果这个“服务器标准”成立的话，很显然，腾讯公司也就有可能构成犯罪，包括腾讯公司的高管。

但我们觉得，用“服务器标准”来定罪是有问题的，像快播和腾讯这样的公司，他的服务器可能要存放非常多的信息，这个信息你没有能力非常准确地分辨有害和无害，这样的情况下快播和腾讯这类服务商在主观上就不是故意做这些事，而是由于技术上的原因没有能力区分。

不是“主观故意”就不符合刑事构成的要件，也就不应该定罪。

所以，对于服务商而言，在提供信息的一方构成犯罪的前提下，如果服务商不是故意组织参与到淫秽物品的传播这件事情上来，而只是提供了服务器，这种情况下不应该定罪，只有经过侦查有证据证明这个公司故意参与到淫秽物品传播了，才构成犯罪。

当然，不构成犯罪不能说不违法。犯罪是一种极端的违法形态，有些情况下虽然不构成犯罪，但情节轻的话可能构成治安处罚，这是一种行政处罚而不是刑事处罚。所以无论信息提供者、接受者还是服务商，尽量不要提供这些有害信息，不要付费看这些有害信息，如果知道这些有害信息的存在应该及时的删除。

（文/北京维诗律师事务所知识产权犯罪研究团队）