投资并购交易中贸易合规尽职调查的必要性与...

通常来说，在开展投资并购交易的过程中，特别是2018年以前的交易中，中国企业发起的尽职调查主要关注目标公司的财务状况、发展前景以及公司是否存在其它重大违规问题，如商业贿赂，劳动用工、安全环保以及反垄断等等。企业业务运营可能面临的出口管制与经济制裁合规风险（以下简称“贸易合规风险”）却常常被忽略，更不用说对此进行全面的尽职调查。

然而，2018年以来，在中美贸易摩擦的大背景下，美国在出口管制和经济制裁领域新的立法层出不穷，同时执法力度不断加强，增加了部门编制和预算，并由美国司法部牵头发起了中国行动计划，定向打击违法的中国企业。一方面，这导致许多中国企业被美国列入出口管制与经济制裁领域的限制性清单或制裁名单，遭受经济损失和面临技术封锁；另一方面，也对中国企业投资并购过程中的尽职调查工作提出了新的要求。企业尽职调查过程中对于贸易合规风险的疏忽，可能导致企业在收购完成后蒙受经济损失，严重情况下甚至可能使得企业面临外部监管机构的执法，进而导致投资目的无法实现。

我们在下方介绍的2个案例以及监管机构发布的合规指引，即充分地体现了贸易合规尽职调查是企业投资并购尽职调查工作中不可或缺的一环，贸易合规尽职调查的缺失以及不到位可能导致企业面临重大合规风险。

2011年，在为收购江苏国强工具公司（以下简称“江苏国强”）而发起的尽职调查中，美国史丹利百得公司（Stanley Black & Decker，以下简称“SBD”）发现江苏国强开展涉及伊朗的业务活动。发现该问题后，SBD即要求江苏国强在收购完成前停止自身涉及伊朗以及其他美国财政部海外资产管理办公室（The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury，以下简称“OFAC”）制裁国别的业务往来，并将其作为收购的前提条件，江苏国强对此表示同意。2013年5月，SBD收购了江苏国强60%的股份，江苏国强成为SBD的控股合资子公司。

在完成上述收购之后，SBD向江苏国强的员工提供了一系列合规培训，包括但不限于：公司有关OFAC制裁项目的政策与合规程序，公司与美国《反海外腐败法》（The Foreign Corrupt Practices Act，以下简称“FCPA”）相关的商业行为指引以及合规政策，其中即包括公司对涉及伊朗的业务的限制。然而，SBD未能对江苏国强的运营实施持续的监控和审计，以确保在收购完成后江苏国强涉及伊朗的业务已经终止且不再发生。事实上，在2013年和2014年江苏国强持续开展涉及伊朗的业务，其中第1笔交易开始于SBD完成对江苏国强收购的8日后。直到2014年8月，SBD才发现江苏国强仍存在违反美国经济制裁法律法规的业务活动，并就此发起内部调查。

根据OFAC披露的信息，SBD的内部调查显示，江苏国强的董事会成员及其高级管理层在明知违反母公司合规政策和美国对伊朗制裁规定的情况下，仍然进行了上述违法活动。此外，江苏国强使用6家第三方公司为自身开展上述违规业务提供便利。OFAC通过调查发现，在2013年6月29至2014年12月30日前后，江苏国强在明知相关货物将直接或间接供应、转运或再出口至伊朗或第三方的情况下，仍出口或试图出口了23批货物（主要是电动工具和备件），价值共计3,201,647.73美元。

针对上述制裁违规行为，2019年3月27日，OFAC发布公告，称与SBD达成和解，SBD同意支付1,869,144美元，以了结其中国子公司因违反《伊朗交易与制裁条例》（Iranian Transactions and Sanctions Regulations，以下简称“ITSR”）的活动而面临的潜在行政责任。[1] 

2013年初，美国科尔摩根公司（Kollmorgen Corporation，以下简称“科尔摩根”）获得了土耳其Elsim Elektroteknik Sistemler Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi 公司（以下简称“Elsim”）的控股权；基于此，作为受美国公司控制的海外企业，Elsim受到ITSR下有关伊朗禁令的规制。在收购完成前，科尔摩根聘请了外部律师、审计师以及咨询公司对Elsim进行了经济制裁尽职调查。尽职调查结果显示，在收购完成前，Elsim曾经开展涉及伊朗的业务并且有位于伊朗的客户。针对该等发现，科尔摩根相应采取合规措施，防止前述销售活动再次发生并就美国经济制裁法律的适用范围等问题对Elsim进行合规提示。

此外，科尔摩根还实施了一系列的制裁合规措施，以确保Elsim遵守美国经济制裁法律法规。其中主要包括：（1）详细检阅Elsim的客户数据；（2）识别Elsim的伊朗客户，并设置合规管控措施；（3）发布备忘录，提示Elsim员工美国针对伊朗的制裁措施以及Elsim需要遵守ITSR的义务；（4）就科尔摩根的贸易合规政策等为Elsim的员工提供培训；以及（5）为举报违法行为设置道德热线等。

尽管科尔摩根采取了上述合规措施，收购完成的两年内，在明知适用的伊朗制裁措施的情况下，Elsim仍然派遣员工前往伊朗以履行相关服务协议下约定的工作内容以及开展其他相关的交易。此外，Elsim的管理层还威胁员工，如果他们拒绝前往伊朗，公司会解雇他们；更有甚者，在从伊朗返回土耳其后，Elsim的管理层指示员工伪造记录，将其伊朗相关的行程标记为度假而非业务活动。Elsim的管理层还经常欺骗性地向科尔摩根承诺，其没有向伊朗方提供Elsim的产品或服务。直到2015年10月，Elsim员工通过道德热线向科尔摩根进行举报，科尔摩根才知晓Elsim上述违规行为。随后科尔摩根聘请外部律师进行了全面的内部调查，尽管Elsim的管理层意图阻碍科尔摩根发起的调查并指示员工删除与伊朗相关的公司记录以误导外部律师，但最终科尔摩根仍然发现了上述违规事实并主动向OFAC进行了披露。

根据OFAC在和解协议中披露的信息，自2013年7月至2015年7月，Elsim 在明知的情况下，向伊朗最终用户提供了价值14,867美元的产品、零件和服务。

2019年2月7日，OFAC发布公告，称与科尔摩根达成和解，科尔摩根同意支付13,381美元的和解金，以就其海外子公司Elsim违反ITSR的行为引发的潜在行政责任与OFAC和解[2]。 

上述执法案例之外，美国出口管制领域主要的执法机构，美国商务部产业安全局（The Bureau of Industry and Security，以下简称“BIS”）也在发布的合规指引中，对企业投资收购过程中贸易合规尽职调查的重要性与必要性进行了提示。

具体来说，BIS在其2020年9月发布的《不要让这些发生在你身上》（Don’t Let This Happened to You，相当于交易行为的合规指引）中[3]，对贸易合规尽职调查的缺失以及由此可能引发的合规风险进行了明确提示：企业可能需要承担自身收购标的历史违规交易而引发的违规责任。企业应意识到，继任者责任（successor liability）[4]可能适用于其收购交易，因此企业需要对拟收购公司的出口管制实践进行全面的尽职调查。该尽职调查应检查目标公司的历史交易以及合规实践情况，这主要包括产品的出口管制分类、技术交流、出口许可证和授权、最终用户、最终用途、国际合同以及可以接触到受管制技术信息的企业内部的外籍员工等。如果收购方未能对目标公司进行全面的出口管制尽职调查，可能导致收购方对目标公司过往违规行为引发的出口管制合规风险承担继任者责任。 

从上述执法案例以及监管机构发布的合规指引中，不难发现，投资收购中精准、全面的贸易合规尽职调查可以帮助企业及时地发现投资收购活动可能面临的贸易合规风险，并针对该等风险及时设计应对策略，从而更优化地实现自身的投资目的。

具体来说，贸易合规尽职调查的必要性与重要性主要体现在如下几个层面：

在中美贸易摩擦的大背景下，一方面，贸易合规风险已经成为企业（尤其是高新技术研发、电子通讯、能源、航空航天、国防、先进材料等行业的企业）业务运中十分重要的一环，且一旦暴露可能对企业的正常经营产生极大的不利影响；另一方面，越来越多的中国企业被列入美国出口管制与经济制裁领域的限制性清单或制裁名单且面临的限制性措施不尽相同，涉及这些企业的投资收购活动可能面临额外且复杂的贸易合规风险。因此，投资人在尽职调查过程中需要对贸易合规风险予以关注并进行及时的审查与评估，以确保自身尽职调查工作的全面性。

如上所述，目标公司业务运营面临的贸易合规风险可能构成企业投资并购活动的“拦路虎”。因此，全面的贸易合规尽职调查可以帮助投资方更加全面地衡量投资活动可能面临的合规风险，并为投资方的业务决策提供更加多元的参考。

上述执法案例以及合规指引都表明，目标公司历史出口管制与经济制裁违规（以下简称“贸易违规”）交易引发的合规责任，最终可能由收购方承担。

具体来说，根据美国《出口管理条例》（The Export Administration Regulations，以下简称“EAR”）的规定，美国商务部出口执法办公室（Office of Export Enforcement，以下简称“OEE”）可对行为人5年追溯期内的违规交易进行调查与执法。一旦判定违法，行为人可能面临如下处罚[5]：

1、每宗违法交易可能被处以305,292美元（该罚金数额会根据美国通货膨胀率年度进行调整），或交易金额两倍的行政罚金（取其较高者）；

2、若故意进行、故意企图进行或故意串谋、或协助、教唆进行出口管制违法行为，单次违法行为可能被处以不超过1,000,000美元的刑事罚款；对于自然人，可能面临最高20年的监禁，或与刑事罚金并罚；

3、可能被取消美国商务部此前签发的出口许可证，以及禁止其出口、再出口或国内转移受EAR管辖的物项；

4、可能被列入美国出口管制领域的管制清单，这主要包括：被拒绝人名单（Denied Persons List，DPL）、实体清单（Entity List，EL）以及未经证实名单（Unverified List，UVL）。

而美国经济制裁法律下，企业可能因其违法行为面临如下处罚[6]：

1、每宗违法交易可能被处以307,922美元（该罚金数额会根据美国通货膨胀率年度进行调整），或交易额两倍的行政罚金（取其较高者）；

2、若故意进行、故意企图进行或故意串谋、或协助、教唆进行出口管制违法行为，单次违法行为可能被处以不超过1,000,000美元的刑事罚款；对于自然人，可能面临最高20年的监禁，或与刑事罚金并罚；

3、可能被列入美国经济制裁领域的制裁名单。例如特别指定国民名单，即SDN名单。

上述出口管制与经济制裁合规风险的暴露，不仅可能使得企业蒙受巨额经济损失、企业高管面临人身监禁；鉴于出口管制与经济制裁名单的不利合规影响及于企业供应链的稳定、接入美元结算系统的能力等，贸易合规层面的继任者责任甚至可能导致企业面临供应链断裂以及无法接入美元金融系统等不利局面。

而如果企业可以通过贸易合规尽职调查及时发现目标公司面临的贸易合规风险，并及时采取风险应对措施，则能够更好地保护自身的合法权益免受继任者责任引发的合规风险的不利影响。

一方面，全面的贸易合规尽职调查可以帮助投资人更好地构思投资策略。例如，若通过贸易合规尽职调查未发现目标公司存在明显的贸易违规风险，则可以进一步要求目标公司将未违反美国出口管制与经济制裁法律法规作为陈述与保证的内容之一；相反，若在尽职调查中发现了目标公司存在历史违规交易，则可以根据交易的实际情况，及时采取应对之策，例如调整交易对价甚至终止交易以避免遭受不必要的损失。

另一方面，全面的贸易合规尽职调查可以帮助投资人更好的设计投后管理策略，尤其是基于尽职调查发现的重点贸易合规问题，相应采取管理对策。

[2] OFAC公布的和解协议请见：https://home.treasury.gov/system/files/126/20190207_kollmorgen.pdf.

[3]  BIS发布的合规指引请见：https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/enforcement/1005-don-t-let-this-happen-to-you-1/file.与继任者责任相关的内容请见指引文件的第14页。

[4]所谓继任者责任，主要是指：收购方对收购目标的违规行为承担责任，即使违规行为发生在兼并或收购完成之前。虽然继任者责任通常在资本市场的兼并、收购交易中被人提起，但随着美国不断加强出口管制和经济制裁领域的执法，继任者责任引发的风险也越来越多地在出口管制与经济制裁的语境下适用。

[5] EAR Part 764，请见：https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulation-docs/430-part-764-enforcement-and-protective-measures/file. 

[6] IEEPA sec 1705，请见：https://home.treasury.gov/system/files/126/ieepa.pdf.