《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》条文选析

【解读】 本条是关于《处罚程序规定》适用范围的规定。《处罚程序规定》作为国家市场监督管理总局制定的部门规章，是各级市场监管部门实施行政处罚的直接程序依据。但基于法律规范的效力位阶，法律、行政法规如果对相关程序有不同于《处罚程序规定》的规定，应当遵从法律、行政法规的规定，这也是本条规定的应有之义。

【解读】 本条是关于回避制度的规定。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）在第三十七条、第四十二条分别规定了调查执法人员和听证主持人的回避制度。本条规定进一步扩大了回避人员的范围，即“参与案件办理的有关人员”，这不仅包括上述调查执法人员和听证主持人，还应当包括案件办理过程中审批负责人、参与集体讨论的负责人、案件审核人员等。

关于应当回避的具体情形，本条规定未作具体列举。参照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，有关人员的回避情形至少应当包括：1.是案件当事人或当事人近亲属的；2.本人或其近亲属与案件有利害关系的；3.是案件当事人代理人的近亲属的；4.本人或其近亲属持有案件当事人的股份或者股权的；5.接受案件当事人及其受托人宴请，或参加由其支付费用的活动的；6.索取、接受案件当事人及其受托人财物或者其他利益的；7.违反规定会见案件当事人及其代理人的；8.向案件当事人及其受托人借用款物的；9.与案件当事人、代理人有其他利害关系，或有其他不正当行为，可能影响公正办案的。

【解读】 本条是关于地域管辖的规定，内容来源于《行政处罚法》第二十条。一般情况下，市场监管行政处罚只能由违法行为发生地的市场监管部门实施，除非法律、行政法规另有规定，违法行为发生地以外的其他市场监管部门实施处罚即属于超越职权行为。需要注意，对于这一管辖原则，地方性法规、规章均无权另作规定。《网络食品安全违法行为查处办法》第二十一条对网络食品安全违法行为确立了不同情形下违法主体所在地、违法行为发生地和违法行为结果地监管机关的管辖权，执法实践中对这一管辖规定的适用，应当在《行政处罚法》“违法行为发生地”的涵摄范围内把握。

【解读】 本条是关于级别管辖的规定。省级以上市场监管部门管辖法律、法规、规章明确规定由其管辖的行政处罚案件，除此之外的案件均由县级、设区的市级市场监管部门管辖。当然，这一规定并不意味着省级以上市场监管部门无权管辖本应由县级、设区的市级市场监管部门管辖的案件，《处罚程序规定》第十四条对上下级之间的管辖权转移有相应的规定。

【解读】 本条是关于派出机构实施处罚名义的规定。行政机关派出机构没有独立的法人资格，一般情况下只能以其所属行政机关的名义对外作出行政行为。但在法律、法规、规章明确授权的情况下，派出机构也可以以自己的名义作出行政行为。比较典型的是《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”

【解读】 本条是关于电子商务经营违法行为管辖的规定。如本文第六条的解读所述，经营者住所地或实际经营地一般情况下在《行政处罚法》“违法行为发生地”广义理解的范围内，与上位法并无明显冲突。但本条规定仍有几个问题值得讨论。首先，平台内经营者的违法行为由电子商务平台经营者住所地的市场监管部门管辖，似乎超出了“违法行为发生地”的外延，在行政诉讼中可能面对超越职权的质疑。其次，本条规定的管辖原则与《网络食品安全违法行为查处办法》第二十一条也存在差异，而在网络食品监管领域，《处罚程序规定》属于新的一般规定，《网络食品安全违法行为查处办法》属于旧的特别规定，两部规章如何适用或许需要国务院进行裁决。

【解读】 本条是关于违法广告行为管辖的规定，内容与《互联网广告管理暂行办法》第十八条规定相同。与上一条规定类似的问题，广告主、广告经营者所在地的市场监管部门对发布违法广告行为进行处罚，是否有违“违法行为发生地”的法定管辖原则，仍需进一步讨论。

【解读】 本条是关于立案程序的规定。一线执法人员甚至行政法官所期待看到的明确具体的立案条件并没有出现。虽然《食品药品行政处罚程序规定》已经废止，但该部门规章第十八条规定的立案条件仍可参考：“（一）有明确的违法嫌疑人；（二）有违法事实；（三）属于食品药品监督管理行政处罚的范围；（四）属于本部门管辖。”即有明确指向的违法主体和违法行为（不要求违法事实成立），并且属于该市场监管部门的主管范围和管辖范围。

立案期限方面，《处罚程序规定》将原先工商行政处罚的“7+8”个工作日和食药行政处罚的7个工作日延长到“15+15”个工作日。不过，松一口气的同时还得留意“法律、法规、规章另有规定的除外”。

【解读】 本条的“首次向当事人收集、调取证据”应当作广义理解，不仅包括以直接获取证据为目的的执法活动，还应当包括通知立案、约谈询问等与当事人首次接触的行为，从而保证当事人陈述、申辩和申请回避权利的及时、有效行使。

【解读】 本条第一款是对证据种类的列举式规定，内容与《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定相同。

第二款、第三款对执法实践中市场监管部门正式立案前取得的证据，以及移送机关取得的证据能否作为处罚案件证据使用的问题进行了回应。但有一点需要注意，上述证据“可以作为案件的证据使用”不等同于可以直接作为定案依据，实施处罚的市场监管部门仍应对证据内容进行审查、将证据向当事人出示、听取当事人的质辨意见。

【解读】 本条是关于抽样取证的规定。其中，为了适应新的经营业态，第二款对通过网络、电话购买抽样取证的方式进行了规定，即“应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录。”此外，目前仍然有效的《网络食品安全违法行为查处办法》第二十五条对通过网络购买样品进行检验的方式也有相应规定：“县级以上食品药品监督管理部门通过网络购买样品进行检验的，应当按照相关规定填写抽样单，记录抽检样品的名称、类别以及数量，购买样品的人员以及付款账户、注册账号、收货地址、联系方式，并留存相关票据。买样人员应当对网络购买样品包装等进行查验，对样品和备份样品分别封样，并采取拍照或者录像等手段记录拆封过程。”

【解读】 本条是关于扣押家存或者寄存涉嫌违法物品的规定，内容与已经废止的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十八条相同。《中华人民共和国宪法》第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”我国现有法律规范没有赋予市场监管部门强行进入私人住宅进行执法的权力。因此，对于存放在私人住宅内的涉嫌违法物品，市场监管部门只能责令当事人自行取出；如果当事人拒绝取出，市场监管部门应当会同有关部门或单位将其取出。这里的“有关部门”一般情况下是指公安机关。但需要注意的是，公安机关有权进入私人住宅的情形也是有严格限制的。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条规定：“检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。”

【解读】 本条是关于调查过程中无法通知当事人或者当事人拒不配合的情况下如何处理的规定。《处罚程序规定》中关于现场检查、询问、抽样取证、先行登记保存、查封、扣押等程序均要求通知当事人到场或签名确认，但如果因客观原因无法通知当事人或当事人拒不配合，不意味着相应程序就无法继续。本条规定要求办案人员在遇到此类情况时，“应当在笔录或者其他材料上注明情况”，同时“采取录音、录像等方式记录”，必要时还可以邀请有关人员见证。

这里需要注意两点：一是本条规定的“必要时”将是否邀请有关人员见证的裁量权留给办案人员，但根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第九项的规定，“当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章”是行政机关实施行政强制措施时应当履行的义务。因此，市场监管部门在上述程序中涉及行政强制措施的，必须邀请有关人员见证，否则即构成程序违法。二是见证人到场要在现场笔录和录音、录像中有体现，同时案卷中应当留有见证人的身份证明。

【解读】 全国人大常委会2017年对《行政处罚法》进行修改时，在第三十八条增加一款规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”自此，行政处罚的法定程序中增加了审核程序。该程序义务不同于负责人审批，由行政机关中专门从事行政处罚决定审核的人员履行。审核程序应当在行政处罚案卷中有体现，否则在后续的诉讼中可能被法院认定为程序违法。此外，本条规定进一步明确了市场监管部门的审核人员应当审核案件调查终结报告和案件材料，以及案件调查终结报告应当包括的内容。

【解读】 本条是关于案件审核人员身份和资格的规定。基于“任何人不得做自己案件法官”的正当程序原则，案件审核人员不得参与过前期的案件办理，避免在案件审核过程中掺入个人利益的考量和先入为主的偏见。此外，为保证案件审核的质效，初次从事案件审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。当然，“初次”意味着如果审核人员在2018年1月1日之前就已经从事案件审核工作，继续从事审核工作是不需要取得法律职业资格的。

【解读】 本条关于当事人陈述申辩权行使期限的规定值得讨论。当事人的陈述申辩权由《行政处罚法》的总则所确立，应当贯穿行政处罚程序始终。《处罚程序规定》作为部门规章，限定陈述申辩权行使期限为三个工作日，属于对当事人陈述申辩权限缩，似乎与《行政处罚法》的精神不合。鉴于规章在行政诉讼中仅具有参照作用，并非法官作出裁判必须遵循的依据，建议市场监管部门在实践中谨慎把握当事人的陈述申辩权行使期限。

【解读】 本条是关于行政处罚决定信息公示的规定。实践中需要注意的是，并非所有行政处罚决定的信息都要毫无保留地公示，政府信息的公开同时应受《中华人民共和国政府信息公开条例》不予公开情形的限制。在具体操作层面，原国家食品药品监督管理总局《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则》第十二条可以参考：“主动公开行政处罚案件信息时，应该隐去以下信息：（一）自然人的肖像、身份证号码、家庭住址、通信方式、出生日期、银行账号、健康状况、财产状况等个人隐私信息；（二）本细则第十条第（二）项规定以外的自然人姓名；（三）法人或者其他组织的银行账号；（四）未成年人的姓名等可能推断出该未成年人的信息；（五）产品的生产配方、工艺流程、购销价格及客户名称等涉及商业秘密的信息；（六）法律、法规规定的其他应当隐去的涉及个人隐私等信息。”

【解读】 本条是关于执法文书送达方式的规定。规定的内容已经足够细致，需要注意的是第二项的留置送达。留置送达的适用条件只能是“受送达人或者其同住成年家属拒绝签收”，如果电话无人接听或者敲门无人应答，均不属于“拒绝签收”，不得使用留置送达方式。此外，见证人只能是有关基层组织或者受送达人所在单位的代表，实践中有邀请受送达人邻居或者物业公司见证的情形，严格来说并不符合本条规定的见证人身份要求。