从条文到实践——全面解读集体经营性建设用...

新《土地管理法》第六十三条第三款规定：“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”

新《土地管理法》第六十三条第四款规定：“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”

1.关于流转形式

土地二级市场上，集体经营性建设用地的流转形式包含转让、出租（转租）、抵押等。其中，转让的具体形式丰富多样。

根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）的规定，将各类导致国有建设用地使用权转移的行为都视为国有建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移，已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让可参照执行。参照前述规定，土地二级市场上，买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等涉及集体经营性建设用地使用权转移的均属于集体经营性建设用地使用权转让形式。我们预计，后续出台的《集体经营性建设用地出让转让管理条例》及其他关于集体经营性建设用地入市细则应会对此有所规定。

2.关于流转条件

（1）流转条件

1）转让、出租（转租）

参照《城市房地产管理法》第三十八条和第三十九条[2]关于以出让方式取得的国有建设用地使用权转让条件的规定，并结合试点地区关于集体经营性建设用地使用权转让、出租（转租）条件的规定（各试点地区的具体规定略有不同），集体经营性建设用地使用权转让、出租（转租）条件通常包含：（1）不存在权属争议或者被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制权利等禁止入市的情形；（2）按照出让合同、租赁合同或作价出资（入股）协议的约定，履行完毕支付地价款、租金或分配股权的义务，缴纳完毕土地增值收益调节金及其他税费，并取得集体土地使用权证（或不动产权证书）〔针对一级市场上以出让、作价出资（入股）形式入市〕或土地他项权利证明书（针对一级市场上以租赁形式入市）；（3）集体经营性建设用地使用权人按照出让合同、租赁合同或作价出资（入股）协议约定期限、用途和条件等进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

2）抵押

根据原银监会（已撤销，现为银保监会）、原国土资源部于2016年5月13日发布的《关于印发农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法的通知》（银监发〔2016〕26号）[3]的规定，允许开展抵押贷款的农村集体经营性建设用地仅限于国家确定的入市改革试点地区，允许发放农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款的限于银行业金融机构，允许办理抵押贷款的集体经营性建设用地包括以出让、租赁、作价出资（入股）方式入市的和具备入市条件[4]的农村集体经营性建设用地，集体经营性建设用地办理抵押贷款需满足以下条件：（一）权属清晰、不存在权属争议；（二）未被司法机关依法查封；（三）未被依法纳入拆迁征地范围；（四）未擅自改变用途；（五）依法进行不动产登记并取得县级以上人民政府或政府相关主管部门颁发的农村集体经营性建设用地权属证书并可办理抵押登记；（六）符合土地利用总体规划及城乡规划；（七）农村集体经营性建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物未设定影响处置变现和银行业金融机构优先受偿的其他权利；（八）具备入市条件的，应具备所有权主体履行集体土地资产决策程序同意抵押、试点县（市、区）政府同意抵押的证明材料等；（九）法律、行政法规和中国银监会规定的其他条件。

实践中，各试点地区对集体经营性建设用地抵押还有特殊的规定，比如：（1）海南省文昌市规定，农村集体经营性建设用地在土地一级市场上以租赁方式入市的，租赁期间，出租人与承租人均不得为其设定抵押；（2）上海市松江区规定，开展农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款的抵押人限于通过出让或转让方式取得农村集体经营性建设用地使用权的境内外自然人、法人和其他组织（除法律另有规定外），且集体经营性建设用地使用权抵押时所担保的主债权仅限于开发建设该出让地块的贷款，且不得超过合同约定的土地出让价款总额；（3）浙江省义乌市规定，以出让、作价出资（入股）和转让方式取得的农村集体经营性建设用地使用权可参照国有建设用地使用权抵押的相关规定办理，而以租赁方式取得的农村集体经营性建设用地使用权抵押的，其抵押最高期限不得超过租金支付期限，抵押登记证应当注明租赁土地的租赁期限和租金交纳情况。

目前，新《土地管理法》已经正式实施，允许开展农村集体经营性建设用地抵押贷款的地区从试点地区扩大到全国范围，集体经营性建设用地办理抵押贷款需满足的一般性条件也将会在集体经营性建设用地入市细则中有所规定，但仍不排除各地会出台相关特殊规定。

实践中，出于保障资金安全等目的的需要，非金融机构类社会资本可能要求集体经营性建设用地使用权人以集体经营性建设用地使用权提供抵押担保。以往实务操作中，除了在少数情形（如当事人在买卖、货物运输、加工承揽等经济活动或因境内个人之间的合法借贷行为产生债权债务关系的情形）下，个人和一般类型的企业可以房地产作为债务履行的担保而申请房地产抵押登记，房地产抵押权人往往被限定在金融机构。国办发〔2019〕34号文提出，“放宽对抵押权人的限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续，涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定”，“已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押，可参照本意见执行”。后续，在实践中，集体经营性建设用地抵押权人范围是否可从金融机构扩大到个人或一般类型的企业，有待相关具体实施细则的出台及实务操作的衔接。

（2）关于转让、出租（转租）所需条件中“完成开发投资总额的25%”的认定标准

关于建设项目已完成开发投资总额的25%的认定标准，国家层面尚未出台统一的规定。实践中，各地区根据各自实践情况总结出了许多具体的认定细则。比如，开展国有土地二级市场试点地区[5]就如何认定建设项目已完成开发投资总额的25%的问题，提出了诸多具体的标准，比如：（1）已动工开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积三分之一以上；（2）以净地方式受让的土地，工程建设已全部开工并已达到正负零；（3）已完成的地上建筑面积不小于总建筑面积（不含地下）的三分之一以上；（4）转让方提供的具有专业资质的审计（评估）机构出具了关于开发投资额度（不含土地出让金）已达到25%以上的审计（评估）报告；（5）已开工建设，动工建设建筑物基底面积占规划设计方案建筑物基底总面积三分之一以上，其中：需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一；（6）以净地方式受让土地的，有地下工程的项目，工程建设已全部开工并已达到正负零两层以上，无地下工程的项目或地下工程建筑面积小于项目基底面积的，已完成的地上建筑面积不小于总建筑面积的三分之一以上；（7）低效使用或季节性使用的工业、仓储用地，地上建筑物和构筑物所占土地面积不小于40%；（8）无出让合同或出让合同中未明确投资开发金额及投资强度的工业用地，宗地内基础设施水平达到“三通一平”（通路、通电、通上水及场地平整），即视为已形成工业用地建设条件。

我们预计，国家层面后续出台的《集体经营性建设用地出让转让管理条例》及其他关于集体经营性建设用地入市细则中针对建设项目已完成开发投资总额的25%的认定标准进行专门规定的可能性比较小。实践中，如何认定建设项目已完成开发投资总额的25%，最终还需以各地出台的具体规定为准。

实践中，石家庄、太原、宁波、宿州、南宁及昆明等开展国有土地二级市场试点地区允许国有建设用地使用权人在建设项目未完成投资总额25%以上时，按照“先投入后转让”的原则，暂不办理土地使用权转移登记，通过办理预告登记、进行缺项审批、待投资额达到25%后再行办理土地使用权转移登记，进而实现国有建设用地使用权有限制转让。其中，预告登记证明可作为办理规划、建设等相关审批手续的依据，预告登记权利人可以凭不动产预告登记证明等其他必要材料向发改、规划、环保、行政审批等部门申请办理建设项目报建手续，进行缺项审批。

后续，在建设项目未完成投资总额的25%以上时，集体经营性建设用地使用权人是否可参照上述原则按照“先投入后转让”的原则有限制地“转让”集体经营性建设用地使用权，有待相关配套细则的出台及实践的衔接。

3.关于流转期限

参照国有建设用地使用权流转期限的规定，在土地二级市场上，集体经营性建设用地使用权转让期限为出让合同〔或作价出资（入股）协议〕规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限，出租（转租）期限不得超过20年，抵押期限不得超过出让合同、租赁合同或作价出资（入股）协议规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。我们预计，国家层面后续出台的《集体经营性建设用地出让转让管理条例》及其他关于集体经营性建设用地入市细则将对此予以具体规定。

根据新《土地管理法》第六十六条[6]的规定，并结合集体经营性建设用地入市试点地区的相关规定及操作实践，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回集体经营性建设用地使用权的情形有：（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；（二）使用权人不按照批准的用途使用土地的；（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的；（四）集体经营性建设用地使用权流转期限届满的；（五）土地闲置满两年的。

关于集体经营性建设用地土地闲置的认定和处置

根据《闲置土地处置办法》第三十一条的规定，“集体所有建设用地闲置的调查、认定和处置，参照本办法有关规定执行。”

参照《闲置土地处置办法》关于国有建设用地土地闲置认定的相关规定，集体经营性建设用地构成闲置土地的情形包括：（1）使用权人超过集体经营性建设用地使用权有偿使用合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的；（2）已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25%[7]，中止开发建设满一年的。

参照《闲置土地处置办法》关于国有建设用地土地闲置处置的相关规定，集体经营性建设用地构成闲置土地，未动工开发满一年的，由区（县，地级市）自然资源主管部门报经本级人民政府批准后，向集体经营性建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让价款的20%征缴土地闲置费；未动工开发满两年的，除属于不可抗力、政府或政府部门或农村集体经济组织原因外，报经有批准权的人民政府批准后，无偿收回集体经营性建设用地使用权。

实践中，试点地区对集体经营性建设用地土地闲置认定和处置的操作路径有两种：（1）在入市合同及土地开发协议中直接约定由土地使用者承担土地闲置责任[8]；（2）参照《闲置土地处置办法》的规定执行[9]。我们认为，无论试点地区采取的是何种操作路径，其中关于集体经营性建设用地土地闲置认定和处置的内容，依然是围绕《闲置土地处置办法》关于国有建设用地土地闲置认定和处置的相关规定展开的。

我们预计，后续出台的《集体经营性建设用地出让转让管理条例》及其他关于集体经营性建设用地入市的配套细则，将会参照《闲置土地处置办法》关于国有建设用地土地闲置认定和处置的相关规定，对集体经营性建设用地土地闲置认定和处置作出明确规定。

新《土地管理法》的出台及实施，为集体经营性建设用地入市扫清了法律障碍，但是新《土地管理法》关于集体经营性建设用地入市的规定较为概括，国家层面的相关配套细则（如新《土地管理法实施条例》《集体经营性建设用地出让转让管理条例》及《集体经营性建设用地入市指导意见》等）尚待出台。

基于现有国有建设用地入市相关配套细则规定的详细程度，我们预计，国家层面后续出台的集体经营性建设用地入市相关配套细则规定的内容也不会过于详细。由于集体经营性建设用地入市是一个系统工程，不仅涉及到集体经营性建设用地入市条件、入市（实施）主体、入市程序、土地二级市场流转等内容，还涉及到集体经济组织管理、集体资产管理、土地增值收益调节金（土地增值税）征收及入市收益分配等其他诸多内容，因此，在执行中，各地区还会结合自身实际出台进一步的实施细则，细则规定和实践操作存在地区差别的现象将依然存在。

本文主要就集体经营性建设用地入市在实践中受到关注的核心问题进行了梳理和探讨。在集体经营性建设用地入市配相关套细则未出台前，任何的解读都有待实践的检验。

对参与利用集体经营性建设用地的社会资本而言，在具体项目中，既要关注法律法规及集体经营性建设用地入市相关配套细则的规定，又要注重项目地的具体实践操作。