企业合规视角下的商业秘密保护——企业实操...

近来，随着国家层面有关商业秘密保护的法律法规、司法解释等不断完善，国内企业迎来了建立或者强化商业秘密保护合规体系的好时机，尤其是最高人民法院近期发布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密司法解释》”） 具有很强的实操性，对企业商业秘密保护领域的工作提供了较为明确的指引。此外，早在2010 年，国务院国有资产监督管理委员会已经发布过《中央企业商业秘密保护暂行规定》（以下简称“《央企商业秘密保护规定》”），指导央企商业秘密保护合规工作，该规定以及部分央企在商业秘密保护合规工作领域做法对其它企业也有很强的借鉴意义。当然，外商投资企业也可以借势切实保护自身的商业秘密，通过各种手段保护自身利益。

因此，下文中，笔者将结合实操经验以及对法律法规和司法解释的理解，梳理企业商业秘密保护合规工作中的一些实操要点，供读者参考。

企业的商业秘密保护合规管理制度中一般应包括本企业商业秘密保护总原则，总负责人，商业秘密保护机构及其职责，商业秘密识别与确定的方法和流程，商业秘密的密级划分与调整，各级别商业秘密的保密措施，商业秘密相关支持资料的管理办法，商业秘密接触者登记管理办法，本企业接触和保管第三方的商业秘密时的注意事项，向第三方提供商业秘密的注意事项，商业秘密泄密事件的应急处理预案，与商业秘密保护有关的举报、调查、抽查、惩处、奖励办法，商业秘密相关的培训及考核办法，等等。

事实上，《央企商业秘密保护规定》中，已有对于中央企业的商业秘密保护合规管理制度的具体指引，各类企业均可参考借鉴中央企业在商业秘密保护合规管理工作中的做法，并结合企业自身商业秘密的种类和数量以及所处行业的特点等进行有针对性的优化。

例如，在商业秘密保护的机构与职责方面，《央企商业秘密保护规定》要求央企在商业秘密保护工作中实行法定代表人负责制，建立专门的保密办公室作为本企业保密委员会日常办事机构，保密办公室应当配备专职保密工作人员，央企内部科技、法律、知识产权等业务部门按照职责分工，负责职责范围内商业秘密管理工作。笔者认为有条件的企业可以参考上述央企标准，对于在机构设置方面无法投入如此大量资源的企业，则可以适当简化。例如，不设保密办公室、不配备专职保密工作人员，而是从科技、法律、知识产权等部门中抽调人员组成商业秘密保护领导小组，组织开展本企业商业秘密保护的各项工作。

商业秘密的三大特性即价值性、秘密性、保密性。价值性指该信息能给权利人带来商业价值；秘密性一般指该信息不为其所属领域相关人员普遍知悉和容易获得；保密性则指的是权利人针对该信息采取了严密的保密措施，在正常情况下足以防止商业秘密泄露。可见，保密性是商业秘密三大特性中的基石，如不采取适当的保密措施，极易使相关信息丧失秘密性，从而损害其价值性。

企业针对其商业秘密可以采取的保密措施不一而足，最高院《商业秘密司法解释》第六条也为企业提供了保密措施方面的实操指引，具体包括：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理;

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务。

商业秘密的不同类型及其商业价值的高低是决定企业采取何种保密措施的主要因素。在商业秘密侵权案件中，法院也会重点考察商业秘密权利人是否采取了与其特定商业秘密的商业价值相适应的合理保护措施。因此，我们建议企业对商业秘密进行分级管理，根据不同的密级采取适当的保密措施，确保保密措施与商业秘密的商业价值相适应。

上文第二部分已提到，“签订保密协议或者在合同中约定保密义务”是最高院《商业秘密司法解释》中列举的一项重要的保密措施。在企业的商业秘密保护日常工作中，签署保密协议可能是最普遍、最常用、成本最低的做法。即便不签署单独的保密协议，在劳动雇佣、买卖、技术许可、合作开发等活动中，企业也基本都会在相应的合同中加入保密条款。

在商业秘密侵权案件中，有保密协议或保密条款的情形和没有保密协议或保密条款的情形极有可能得到截然相反的判决结果，笔者接下来要分享的这个案例就很好地诠释了这一点：在《姚某等与王某[1] 等侵害商业秘密纠纷二审民事判决书》（（2018）京 73 民终 686 号）中，北京知识产权法院认为“一方面，对于三公司与高尔夫球场签订的合作协议中未约定保密条款的情形，……此种情况下，鉴于三公司未能对与高尔夫球场的合作信息采取与其商业价值相适应的合理保护措施，防止信息泄漏，故本院对三公司主张其与相关球场之间的合作信息属于商业秘密不予支持。另一方面，对于三原告与高尔夫球场签订的合作协议中约定双方对协议内容均负担保密义务之保密条款的情形，应当认为三公司已经对其与相关高尔夫球场的合作信息采取了与其商业价值相适应的合理保护措施，故对三公司主张该部分经营信息属于其商业秘密予以支持。”在该案中，同一权利人与不同的高尔夫球场之间签署了多份合作协议，部分协议有保密条款，部分协议没有保密条款，法院对这两类协议是否构成商业秘密做出了完全相反的认定。保密协议的重要性由此可见一斑。

既然保密协议如此重要，那么企业在哪些场景下要签署保密协议或在相关协议中加入保密条款？这同样可以参考央企的做法。《央企商业秘密保护规定》第19、21、22条中提供一些实用指引，具体而言，与员工的劳动合同中应包括保密条款或者另行签署保密协议；涉及商业秘密的咨询、谈判、技术评审、成果鉴定、合作开发、技术转让、合资入股、外部审计、尽职调查、清产核资等活动中应当与相关方签订保密协议；境内外发行证券、上市及上市公司信息披露过程中，应与相关机构、人员约定保密义务，等等。

一般而言，保密协议中至少需要包含保密内容、责任主体、保密期限、保密义务、违约 责任、争议解决等条款。此处不对各条款的基本内容作赘述，仅引用《央企商业秘密保护规定》第10条有关“企业商业秘密的保护范围”来对保密协议中的“保密内容”稍作解释，也即，保密协议中的保密内容可能包括但不限于以下内容：“战略规划、管理方法、商业模 式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。”建议企业结合自身业务特点以及商业秘密的内容和形态，合理设计保密协议中的保密内容条款，尽量以详尽、细致的方式进行约定，避免因保密内容指向不明而影响协议的整体效果。

在各类保密协议中，企业与员工之间的保密约定是最为常见的一种，其表现形式可能是《公司员工保密协议书》、《客户信息保密协议》、《技术保密协议书》，或者仅仅是劳动合同中的保密条款。与员工的保密约定看似寻常，但是在条款设计上有不少需要注意的事项。例如，与员工签订的保密协议中不宜直接约定违约金条款，这是因为《劳动合同法》仅允许用人单位和员工约定违反服务期协议或竞业限制协议这两种情形下的违约金，而未允许用人单位在员工违反保密协议的情形下主张违约金；然而，用人单位不得与员工约定违反保密义务的违约金，并不意味着不得约定违约责任。用人单位与员工的保密协议中可约定员工违反保密义务的赔偿内容以及计算赔偿数额的方式。此外，在保密协议中可以约定保密义务的起止时间，值得指出的是企业商业秘密的保护义务不因劳动合同的解除、终止而免除。最高院《商业秘密司法解释》第六条也指出，要求离职员工继续承担保密义务属于商业秘密权利人可采取的保密措施之一。

为整体提升企业内部各部门的各类保密协议的规范程度和员工重视程度，我们建议企业的商业秘密保护合规工作人员仔细斟酌，针对企业的业务类型、商务场景、不同岗位员工接触的商业秘密类型和接触机会等因素，制定并及时更新本企业的各类保密协议范本，供各部门在相应场景下使用。此外，可以将保密协议的签署与否作为考核标准之一，以提升员工整体的保密意识。例如，可以将“是否促使供应商签署了符合规定的保密协议”作为对采购经理的考核标准之一，以利企业商业秘密保护制度的落地施行。

上文第四部分已经提到，可要求员工签署保密协议，保密义务不因劳动合同终止或解除 而终止、解除或免除，这样一来可以在一定程度上防范员工/前员工侵犯本企业商业秘密所带来的风险。除此之外，竞业限制也是防范员工/前员工侵犯企业的商业秘密的常见方式。

竞业限制可以分为法定的竞业限制和约定的竞业限制，法定的竞业限制指的是根据《公司法》等法律法规，企业的特定人员负有的不与企业直接或间接竞争的义务，在此不作赘述。约定的竞业限制一般是指用人单位与员工签署《竞业限制协议》，从而约束掌握了企业商业秘密的员工在离职后不得与本企业竞争，否则需要支付违约金。当然，该等协议在一定程度上限制了员工择业或创业的自由，为此用人单位也需要付出一定的代价，也即，支付竞业限制补偿金。值得注意的是，《竞业限制协议》并非万能的工具，其适用范围有限，用人单位仅得与高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员签订《竞业限制协议》，此外，如仅仅作出竞业限制约定，但未明确用人单位的保密意愿和保密信息的范围的，在司法实践中可能被认为该等单纯的竞业限制约定尚不足以构成适当的保密措施。在《黄某与上海某实业有限公司一案审审民事裁定书》[1]中，最高人民法院认为：“我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备《反不正当竞争法》规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施。”

除保密协议与竞业限制协议外，建议企业在员工离职时采取恰当的商业秘密保护措施，并将该等措施纳入到各业务部门以及人事部门的标准工作流程。最高院《商业秘密司法解释》第六条给出了相关的指引，据此，我们建议企业在员工离职时要求其“登记、返还、清除、销毁其接触或获取的商业秘密及其载体”，要求其“继续承担保密义务”。 

实践中，企业常常出于项目报批、申请政府补贴或税收优惠等原因需要向相关政府部门提交涉及本企业商业秘密的资料，包括但不限于新项目的拟投资金额、选址、商业企划等。在行政许可过程中，企业如何保护商业秘密？针对这一问题，司法部于2020年8月14日发布了《关于强化行政许可过程中商业秘密和保密商务信息保护的指导意见（征求意见稿）》，该征求意见稿对于申请行政许可的企业而言也有重要的指导意义。

具体而言，建议企业将下述注意事项纳入企业商业秘密保护合规管理制度及流程中，要求具体经办行政许可申请的所有员工遵照执行：“行政许可申请人在向行政机关申请办理行政许可事项时，对按照反不正当竞争法等法律法规界定的商业秘密要予以明示，对需要保密的商务信息也要予以标明”，此外，“申请人向行政许可机关提交申请材料时，要明确标出保密要点，不能笼统地把所有材料都作为商业秘密和保密商务信息。对提交的纸质材料，要在文件首页和保密要点处作出明确标注；对提交的电子文档，要在文档首页和保密要点处作出明确标注。”