江苏高院民二庭关于当前商事审判若干问题的解答

审判领域存在若干值得研究并需要厘清的热点难点问题。江苏高院民二庭的解答共计十五条，回应了裁判实务中涉及物权法、合同法、担保法、公司法、保险法以及企业破产法等法律适用具体问题。 1、问：抵押人将不动产抵押给债权人并办理抵押登记后，又持伪造的材料申请登记机关涂销，再与其他债权人签订抵押合同并办理抵押登记，抵押登记簿记载的现权利人主张享有抵押权的，能否支持?答：根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第二款的规定，抵押权作为物权，同样适用善意取得制度。抵押人持伪造的材料申请登记机关涂销抵押登记并为其他债权人办理抵押登记的，应认定抵押人构成无权处分，抵押登记簿记载的现权利人取得抵押权符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定的善意取得条件的，上述主张应予支持。 2、问：抵押权人实现最高额抵押权时，债权本金不超过“最高限额”，但债权本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用之和超过“最高限额”，抵押权人就超过“最高限额”的部分主张优先受偿的，能否支持?答：按照《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条第二款的规定，最高额抵押担保范围包括债权本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用的，上述费用之和不超过“最高限额”的，应予优先受偿，超过“最高限额”的部分不应支持。如果认定超过“最高限额”的部分也应优先受偿，有违物权法定原则。 3、问：买卖合同就迟延履行金钱给付义务约定的违约金过高，当事人申请调整的，裁判尺度如何把握?答：目前，部分法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法情形下计算逾期付款损失的规定，参照逾期罚息利率计算标准，调整至银行同期贷款基准利率的1.3倍至1.5倍。债权人往往以调整标准远低于当前市场融资成本、债务人因此实际获利为由提起上诉。我们认为，银行同期贷款基准利率的1.3倍至1.5倍标准，并不能实际反映当前市场融资成本，难以体现违约金的惩罚性甚至补偿性，也与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的违约金“适当”调低立法意图相悖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定精神，应当结合案件实际情况，在银行同期贷款基准利率1.95倍至4倍幅度之间对此类违约金进行调整。 4、问：《典当管理办法》规定，典当行可以收取综合费用和利息，当期内以及绝当后，综合费用及利息之和超过银行同期贷款基准利率4倍的部分，能否支持?答：省法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2009]45号)第十二条对此已有规定：“典当企业主张典当合同约定的利息及综合费的，应予保护，但超过《典当管理办法》规定范围的除外。典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计超过按银行同期贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。” 5、问：债权人向债务企业工商登记地址邮寄债权催收函被退回，债权人主张产生诉讼时效中断效果的，能否支持?答：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”，产生诉讼时效中断效果。我们认为，债务企业工商登记地址具有公示效力，债权人向该地址邮寄债权催收函被退回的，应认定属于上述条文规定的“信件应当到达对方当事人”情形，产生诉讼时效中断效果。 6、问：银监会《中资商业银行行政许可事项实施办法》规定，外省企业入股城市商业银行须由银监会(局)行政审批。城市商业银行股权受让方(外省企业)起诉请求依据股权转让合同直接确认其股东资格的，能否支持?答：《中华人民共和国物权法》第十五条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款确立了负担行为和处分行为区分原则。据此，城市商业银行股权转让合同未经审批，并不影响作为负担行为的股权转让合同效力。但股权转让这一处分行为能否成立，还取决于银监会(局)的审批，司法不能代替行政部门作判断。据此，城市商业银行股权受让方(外省企业)起诉要求确认股东资格的，应裁定驳回起诉。股权受让方(外省企业)变更诉讼请求为确认合同有效的，除确认受让方股东资格条款外，其他合同条款可确认有效;股权受让方(外省企业)依据股权转让合同约定，请求转让方继续履行合同、办理或协助办理相关报批手续的，应予支持。 7、问：企业改制中，受到有限责任公司股东人数限制，大量实际出资职工隐名于股东持股会等显名股东之后，实际出资职工起诉公司主张股东权利的，能否支持?答：按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条的规定，隐名投资关系适用“双重标准、内外有别”原则。内部关系上，实际出资人与显名股东之间的投资权益纠纷，属于内部纠纷，按照双方约定处理。外部关系上，由显名股东向公司行使股东权利;实际出资人请求公司变更股东的，应经公司其他股东半数以上同意。据此，实际出资职工直接向公司主张股东权利的诉讼请求不应支持。 8、问：夫妻设立的有限责任公司，能否直接认定为一人有限责任公司?答：《中华人民共和国公司法》第五十八条第二款规定：“一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”夫妻共同设立的有限责任公司在形式上属于两人设立的有限责任公司，不宜直接认定为一人有限责任公司，从而适用《中华人民共和国公司法》第六十三条关于一人有限责任公司股东与公司财产混同举证责任倒置的规定。债权人能够提出足以引起法官对夫妻财产与公司财产存在混同怀疑的初步证据的，夫妻股东应当就公司财产独立性承担举证责任，不能举证证明的，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，夫妻股东应对公司债务承担连带责任。 9、问：机动车第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)合同约定，“驾驶人无合法驾驶资格”、“驾驶人驾驶证有效期已届满”或“驾驶人无驾驶证”等情形下，保险人不负赔偿责任。保险人抗辩主张被保险人持有效期届满驾驶证驾车属于上述免责情形的，能否支持?答：约定“驾驶人驾驶证有效期已届满”、保险人不负赔偿责任的，因该约定不存在争议理解，保险人尽到提示和明确说明义务的，上述抗辩主张应当支持。约定“驾驶人无合法驾驶资格”、保险人不负赔偿责任的，保险人上述抗辩也应予以支持。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条规定：“机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及计分达12分的，不得驾驶机动车。”可见，驾驶人持有效期届满驾驶证驾驶机动车违反行政法规规定，属于“无合法驾驶资格”情形。约定“驾驶人无驾驶证”，保险人不负赔偿责任的，一般情况下，不能认定驾驶证有效期届满为“驾驶人无驾驶证”，但驾驶证有效期届满1年以上的，应认定为“驾驶人无驾驶证”。法律法规并未明确驾驶证有效期届满是否属于“无驾驶证”情形，同时，公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第六十七条第七项规定，超过机动车驾驶证有效期1年以上未换证的，车辆管理所应注销驾驶证。可见，驾驶证有效期届满1年内，驾驶人仍可换领到驾驶证，驾驶人已取得的驾驶证并未注销。因此，一般情况下，驾驶证有效期届满不应认定为“无驾驶证”情形。但驾驶证有效期届满1年以上的，按照公安部上述规定，驾驶证应当注销，应认定属于“驾驶人无驾驶证”情形。 10、问：部分商业三者险中约定由机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)负担的赔偿部分商业三者险保险人不予承担，商业三者险保险人据此主张对应由交强险保险人承担的部分不予赔偿的，能否支持?答：应予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”可见，上述约定属于法定免责事由，应认定有效，保险人无需履行提示和明确说明义务。 11、问：机动车第三者责任险中的“第三者”范围?特殊情形下的“第三者”如何认定?如驾驶人下车后，车辆滑行将驾驶人撞伤，能否认定为“第三者”?本车其他人员事故中脱离车辆，而后又被本车碾压的，能否认定为“第三者”?答：省法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》(苏高法审委[2011]1号)第二十七条第一款规定：“界定机动车第三者责任险中的‘第三者’，应以被保险人是否对其依法承担赔偿责任为标准。被保险人自身无论何种情形都不构成第三者。”驾驶人属于被保险人，在任何情况下均不应认定为“第三者”。且根据时空状况判断驾驶人是否属于“第三者”，可能会出现驾驶人故意制造保险事故请求保险赔偿的情形，引发道德风险。本车其他人员应根据具体的时空状况认定是否属于“第三者”。事故中脱离车辆的，存在属于“车上人员”和不属于“车上人员”两种理解。按照格式条款不利解释原则，应作对保险人不利的解释，认定事故中脱离车辆的本车其他人员不属于“车上人员”。 12、问：《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”“管理人接管债务人的财产”这一事实状态应当如何确定?答：破产申请受理后，管理人代表债务人参加民事诉讼。上述法律条文的立法意图正是通过设置相应诉讼中止制度，便于管理人准备诉讼、接管诉讼。我们认为，管理人在破产程序中对破产财产的接管可能因行使撤销权、取回权等而处于持续状态，因此，“管理人接管债务人的财产”不应理解为“管理人接管完毕债务人的财产”。同时，一般情形下，管理人受指定后，即开始接管财产，特别是清算组被指定为管理人的情形下，清算组被指定前往往已经开始接管债务人财产，因此，将“管理人接管债务人的财产”理解为“管理人开始接管债务人的财产”，可能无法为管理人接管诉讼提供准备时间。我们认为，为保证管理人有合理时间准备诉讼，同时也为避免诉讼拖延、延误破产进程，可以参照《中华人民共和国企业破产法》第十三条关于人民法院裁定受理破产申请的同时应当指定管理人的规定，以及该法第十四条第一款关于人民法院应自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人申报债权的规定，将指定管理人后的第25日确定为恢复审理的期日。如管理人确因正当事由未完成诉讼准备工作，不能参加诉讼的，可以申请延期审理。 13、问：债务人进入破产程序，债权人向破产管理人申报债权后，起诉要求连带保证人承担保证责任的，如何处理?答：债权人既申报债权，又向连带保证人主张权利的，在破产程序尚未终结时，连带保证人履行了保证义务，破产程序终结后，债权人在破产程序中又获得部分清偿，将产生“双重受偿”的问题。为此，我们认为，债权人的起诉应当受理，但为避免债权人“双重受偿”，应当中止审理，待债务人破产程序终结、债权人受偿金额确定后，恢复审理。债权人也可以选择不申报债权而直接向连带保证人主张权利，后者有权申报债权。 14、问：原告胜诉后，被告提起上诉。二审中，被上诉人(原审原告)申请撤回对上诉人(原审被告)起诉的，如何处理?答：原告诉讼请求获得一审裁判支持后，因被告上诉，法院启动二审审理程序，此时，被上诉人(原审原告)请求撤回对上诉人(原审被告)起诉的，因缺乏法律依据，二审法院不应支持，可引导当事人达成调解协议。 15、问：当事人在一审中预留了法律文书送达地址，一方上诉后，二审法院向该地址邮寄送达被拒收的，能否视为送达?答：《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第四条第三款规定：“当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院。”一审裁判后当事人上诉的，审判程序仍在进行，依据上述规定，二审法院向当事人在一审中预留的法律文书送达地址送达被拒收的，应视为送达，当事人送达地址变更且书面告知人民法院的除外。同时，为避免争议，建议在《当事人送达地址确认书》中载明上述司法解释条款内容。 注：下限标准银行同期贷款基准利率1.95倍系参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法情形下计算逾期付款损失的规定得出。具体计算方法是：以银行同期贷款基准利率为基础，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款关于逾期贷款罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%的规定，顶格计算罚息利率至银行同期贷款基准利率的1.5倍，再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款关于当事人约定的违约金超过损失30%的、一般可以认定为过分高于造成的损失的规定，乘以130%，得出银行同期贷款基准利率1.95倍标准。上限标准银行同期贷款基准利率的4倍系参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款基准利率4倍的规定得出。

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