拍摄行为与摄影作品的辨析

根据法律规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。这是对于摄影作品的定义，其要义是借助一定设备，记录客观物体形象的艺术作品，明确了摄影作品的客观性和艺术性两个特征，客观性是自然界客观存在的物体形象反映，艺术性是对作品独创性的要求。

由于拍摄本身是个行为，按下快门并不一定就能够形成作品，是否构成作品要看是否符合构成作品的要件，即作品的独创性的认定，符合独创性要求的才可以构成作品。同时摄影行为，还可能是侵权行为，因为著作权法规定的复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，其中就包括翻拍行为。

所以通过摄影的方式将他人作品翻拍以后变成自己的所谓 “作品”，这种行为实际上属于一种复制行为。著作权法鼓励独立创作，从而产生新的作品，但是将他人已经生成的作品进行翻拍，可能会侵犯原权利人的利益。

虽然著作权法在合理使用中明确了，“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”，但该条款也明确了特定限制，即“设置或陈列在室外”以及 “署名及指明作品名称”等，可见对于这种合理使用的方式限定是非常严格的。所以，摄影行为本身是否产生新作品，或者对原有作品的复制是否构属于合理使用范畴，需要考虑使用者使用的意图和方式。

著作权法第四条规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。虽然这里没有明确公共利益的具体内容，一般理解为不特定人的利益，但在商标法中却有类似规定，商标法第十条规定，下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的……这类规定中的特定符号、图案、标志，都是属于公共领域的，任何人不得将其变成个人所有，这也同样是对拍摄素材的限制，将带有明显标志性的素材作为唯一拍摄对象，实际上是复制行为，从而实现了将符号、图案、标志转化为带有私权性质的作品，会实质上妨碍他人使用这类作品，应当予以制止。

由于我国对于知识产权的处罚采取的是双轨制，从妨碍公共利益的角度来看，行政机关可以主动予以处罚，而司法机关并不适合主动介入，除非出现纠纷引起诉讼。从另外一个角度来看，拍摄作品也不能妨碍在先权利人的利益，如上文所提及的雕塑作品，以及商标标志、外观设计、商业秘密等。

在先权利人的合法权利是受到法律保护的，他人在创作作品过程中应当予以避让，否则在其作品中出现以不恰当的方式使用在先作品、标志或者专利，不符合合理使用的情形的，将会受到法律的处罚。也有人将这类行为归结为反不正当竞争领域的侵权行为。

反不正当竞争法调整的领域一般情况下处理这类纠纷较为有效，但从特殊侵权行为来看，仍然存在权利之间的脱节和冲突现象，例如商标标志的设计合同、外观设计的产品实物所指向的美术稿件等，优先适用特殊侵权门类法更有利于权利的保护。

创作是人类在文学、艺术或者科学领域一项独创性活动，源于人类思考的智力活动，对于信息的筛选和加工形成一定的表达才能够构成作品。在少数情形下，表达方式有限（唯一）时，任何人在进行表达都将只能基于有限素材，这种情形下不会产生新作品，例如历史事件的情节、管道结构的构图等。这类题材表达的空间是有限的，因此尽管拍摄者进行了拍摄，但其创作的结果并不形成作品。因其素材系有限（唯一），创造性较低，他人对同一事件、结构进行表达时将会不可避免的落入此范围内，这种情形下如认定拍摄者对其作品享有著作权，将会妨碍整个社会的发展。

摄影作品，其表达方式包括光线、角度、构图和影调，也就意味着拍摄者在拍摄时需要进行精心的筛选和准备，借此来表达其通过照片所反映的审美和情趣。尽管不同的人对不同事物的客观展示存在不同视角，但使用摄影器材进行机械拍摄行为也同样不可取，例如整画幅拍摄同一主体，没有任何变化和筛选，达不到艺术作品的要求，当然也不能达到符合独创性要求，因此采取机械的方式去拍摄特定素材，很可能陷入有限表达方式中去，并不产生作品这一结果。