之前，曾介入一案例：甲、乙共同设立一公司，甲方持股权70%，乙方持股权30%。公司成立后，甲方因某种原因，未直接介入公司的经营，一直由乙方直接负责经营管理，公司公章、资质、证照、财务都由乙方控制。后乙方提议，由乙方承包该公司，每年向甲方交付200万元收益，该收益直接归属甲方，甲方不再介入乙方对公司的经营管理。后，因乙方未能按约定向甲方交付承包收益，遂发生纠纷。

实践中，公司承包给第三方或公司股东，并不鲜见。这样的承包合同从法律上如何认定，确实是一个问题。就以上案例，结合实务，此简单谈以下意见，供参考。

1、公司能不能承包

公司承包，实际上是公司经营权的承包，只要不违反法律及《公司法》的强制性规定，理论上，不应否定公司承包的效力。

2、公司承包的合同主体是谁

实务中，很多公司的承包是由承包方直接跟公司签订合同的。

根据法律规定，公司是所有股东的，对公司的处分，需要经所有权人同意，也就是需要经所有股东决议同意。显然，公司承包经营的合同主体，应当是承包房与所有股东，需要公司股东会作出同意承包的股东会决议，并由承包人跟所有股东签订承包协议，为确保该协议的效力，可以将公司作为协议一方，作为知情确认方。

笔者认为，公司经营权承包协议的签订，如公司引入新的投资人股东即增资扩股协议的性质，需要新的投资人与原股东签订协议。只不过，承包合同是承包人跟所有股东签订协议，但基于公司是已经成立的公司，需要作出股东会决议。

承包实质上是一种授权委托经营。

3、承包经营不应否定公司“三会”地位

根据法律规定，公司承包经营，不应否定公司股东会、董事会、监事会的地位。

从法律性质上，股东会属于决策机构，董事会属于执行机构，监事会属于监督机构。其实，一般的公司，一执行董事可行使董事会职权，一监事可行使监督权。基于上，承包人是否可以设定为公司执行董事。

笔者认为，公司承包经营，可以理解为公司董事会执行权力的让渡，并不排除监事会的监督。

4、承包经营遵循法律定的财务制度

公司承包经营，应当按照法律规定制定财务制度，规范财务记账，依法纳税。

5、如何认定承包方交付的收益

承包方愿以一定的业绩收益作为承包条件，该收益如何认定？这其实就是一个利益分配问题，涉及到以下问题。

1）收益是交付给公司还是未参与经营的股东？

2）收益交付给公司怎么认定其性质？

3）交付给股东作为收益是否合法，如何纳税？

4）承包人自己的承包收益如何认定？

5）承包人承包经营期间发生的税费如何会计建账？

这些问题，需要在制定承包合同时一并明确。

6、从《公司法》及公司章程角度制定承包合同，避免承包合同因违反《公司法》及相关法律法规的强制性规定而无效

之前，有观点认为，公司承包给股东经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会经营管理公司，违反了《公司法》和公司章程的规定，以及股东会对个别经营管理事项的特别授权，违反了《公司法》关于公司治理机构设置及职权的规定，因此，对承包合同的认定无效。

7、问题是，实务中，很多公司并没有按照《公司法》相关规定执行，或者在承包合同中解决《公司法》所规定的问题，这样的承包合同怎么解决？

1）如果承包各方自己能捋清相关权益分配，自行解决；

2）如果没办法捋清相关权益分配而发生争议纠纷，将可能涉嫌承包合同的效力问题，并因此造成承包方实际收益良多，而其他股东却无所收益或收到损害的情形，显然，这不是公司承包之初衷。

3）承包合同属于公司的内部问题，并不排除公司对外的承担责任的风险。

8、综上，简单谈以下意见

1）公司经营权的完全承包，需结合《公司法》及相关法律法规定制定承包合同，以保障承包合同的法律效力——这在实务上基本难以实现。

2）实务上，可以在公司“三会”控制公司及公司治理结构基础上，部分业务经营权承包，但不是公司经营权的承包，公司实际还在股东或董事会的控制下。

如，公司掌控的项目资源开发，公司部分业务的经营、运行，可以向第三方或股东承包，但该承包是基于公司治理基础上的经营决策，可以理解为对外的合作，并不影响公司的控制权及决策经营权，公司的控制权并没有交给承包方。

所谓完全承包，基本等同于公司控制权完全由承包方掌控，指承包方掌控公司的决策权、经营权、公章、资质、证照、财务等基本经营资料。

3）如果不能依法界定承包各方的相关权利义务，不能遵循法律规定操作，建议最好不要将公司完全承包，不要将公司的控制权交出。否则，一旦发生纠纷，将给公司及公司股东权益造成莫大损害。

当然，要解决承包的目的，并不是只有承包公司可以实现。

以上，供参考。

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本文来源：律界诸葛

作者：咏静律师