“权力”还是“义务”？

  民事法官是民事司法权的行使主体，自由裁量权是民事司法权的核心部分。从这个意义上说，民事法官正确行使自由裁量权是保证民事案件审判公正、高效的关键。因此，民事法官如何正确行使自由裁量权，成为社会各界普遍关注的热点话题。然而，现行法律法规并没有规定民事法官可以行使自由裁量权。在理论和司法实践中，长期以来存在两个误区：一是绝对自由裁量权，主张赋予法官绝对权力；二是绝对自由裁量权，主张赋予法官绝对权力；另一种是严格法家，主张取消法官的自由裁量权，法官只能严格按照法律作出裁决。因此，正确认识和规范民事法官的自由裁量权，实现司法公正，是司法实践者的首要任务和永恒的追求主题。

1. 自由裁量权的含义和特征

1. 自由裁量权的含义

什么是自由裁量权？理论上，存在不同意见。迄今为止，对于自由裁量权尚无统一、明确的定义。笔者认为，民事法官自由裁量权是指民事诉讼中法律规定不全面或法律规定不明确的情况。即当存在法律漏洞时，法官或合议庭应当遵循法律范围内公平合理的价值目标，结合立法精神、法理、民事政策、法理和民事习惯，运用司法理念和审判经验对案件自由裁量权做出判断的权力。对于什么构成法律漏洞，存在不同的看法。我认为，法律漏洞是指现行法律的基本理念和内在目的。预计对某个问题会有规定，但现行法律并没有明确规定。法律之所以存在漏洞，不外乎以下几个原因：一是立法者立法时疏忽大意，考虑不周。其次，立法者的观察能力有限，无法预见未来的所有问题。第三，立法者的表达手段有限。即使遇到未来的一切情况，也无法在立法中充分表达。第四，如果立法者当时认为某个问题不宜立法，应留待法官在审理具体案件时酌情作出补充规定。第五，形势发生了变化。随着时代的发展，时代变了，当时的法律不再适用，出现了新的情况。任何法律都存在法律漏洞，这是当今判例所承认的事实。德国历史法学派创始人萨维尼指出，法律自制定和颁布以来就逐渐与时代脱节。无论法律规定多么完善、全面，也无法面面俱到地涵盖社会生活的所有情况。加之立法技术原因，法律缺陷和漏洞在所难免。目前，世界各国都认识到法律漏洞的存在。这就要求办案法官必须正确运用自由裁量权。

2.裁量权的特点

（1）主体是法官或合议庭。根据现行法律法规规定，法官或合议庭是民事案件的事实仲裁者和法律执业者。审判委员会不直接参与案件的审理，不明确审判委员会是司法组织。从这个意义上说，法官或合议庭是自由裁量权的行使主体。

（2）适用对象为具体案件事实。无论是实体问题还是程序问题，法官都是根据案件的具体事实来行使自由裁量权的。在没有具体案件事实的情况下，法官没有自由裁量权的余地。因此，自由裁量权的效力仅适用于特定案件，不具有普遍约束力。

(3) 权力的相对性。民事法官的自由裁量权只能是一种相对自由的权力，必须受到一定因素的限制。一方面，受到合法性原则的限制。法律有规定的，就必须受规定的限制。没有法律规定或者法律规定不完备，受到立法精神、立法目的、公平正义等社会原则制约的；另一方面，它受到理性原则的制约。自由裁量权的行使不能任意、任意或出于不正当目的，必须符合事物的客观规律和大多数人普遍认为公平合理的标准。

（4）价值导向。民事法官行使自由裁量权是一种法律行为。法律行为是一定社会价值观的载体。民事法官行使自由裁量权，必须尊重人民的价值取向和人格尊严，必须坚持公平正义，以合宪合法为标准，不得违背社会公共利益和公序良俗，促进司法公正，保障法律的最终价值，社会正义的顺利实现。

（5）逻辑推理。法官对案件事实的判断必须有可靠、准确的依据和合理的理由。它不仅要符合现有的法律规则或原则，而且要符合人们思考问题必须遵循的逻辑规则的要求。目的是将法律规则或原则与案件事实相结合，以实现社会正义。

2. 当前民事法官滥用自由裁量权的具体表现

1. 忽视行使自由裁量权。这种情况是指由于法律的抽象性和一般性，法官需要行使自由裁量权来弥补法律规范的缺陷或漏洞，但法官无视这种需要，拒绝行使自由裁量权。作出裁决。这种情况还包括： （一）因法律没有明确规定而不能行使的。 （二）法律有原则而无具体规定而拒绝行使的。由于立法时难以预见各种情况，或者条件尚不成熟，同一规范性文件往往不能完全涵盖原则要求。不同层次的法律规范，上位法的原则性规定不一定适用于下位法。法律是全面体现的，比如宪法规定的权利不能在各部门的法律中得到充分体现。这时，法官在适用法律时，会发现案件的依据是在法律原则中规定的，而不是在具体的法律规则中规定的。因此，法官拒绝行使自由裁量权作出裁决。 　

　　2。自由裁量权行使不当。这种情况是指法官由于对法律精神、原则或者法律规范的理解不当，或者在行使自由裁量权时考虑因素不当，导致不当行使自由裁量权的情形。这种情况占多数，其主要表现是：（一）对法律精神和原则认识不当。例如，当事人意思自治原则的精神是保证当事人充分行使自己的权利，但不得违反法律、公序良俗，或者侵犯他人的权利。如果在审判实践中片面强调当事人的真实意思，而忽视对当事人行为合法性的审查，就会导致自由裁量权的不当。 （二）对法律规范理解不当的。法律规范是由语言承载的，语义反映的内容是特定的。然而，法律规范所反映的内容往往随着其规范目的的变化而变化，使得理解容易出现偏差。例如，双方自愿协商签订具有法律内容的合同后，由于市场经济的风险，价格发生较大变化，导致合同履行后一方当事人明显处于不利地位。有法官认为，这按照民法规定“明显不公平”。 （3）法律规范冲突时选择不当。法律规范之间的冲突是现实存在的，包括普通法与特别法之间的冲突，以及普通规范、特别规范与同源规范之间的冲突。后者最有可能导致选择错误。例如，如果因触电造成的人身伤害赔偿案件应按《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》审理，则应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。 （四）违反程序的。法官行使自由裁量权包括法官根据情况自由裁量权和按照程序行使自由裁量权，否则就是不当行使自由裁量权。例如，民事案件的调解应当由双方当事人自愿进行。强制调解是处理方式上不当行使自由裁量权的行为。

　　3。错误地行使自由裁量权。这种情况是指法官出于不正当目的故意、错误地行使自由裁量权，例如出于私利、威胁报复、谋取不正当利益等而行使自由裁量权。从法律有确定性规定的角度来看，有以下几种情况： （一）超出法律规范假定部分确定性规定的判断。例如：认定一名12岁智力超群学生与他人签订的房屋买卖合同合法有效。因为《民法通则》规定，自然人要想获得行为能力，必须达到规定的年龄，具备规定的精神状态。法官在确定自然人的行为能力时，其自由裁量权不应超过这一限度。(2) 使用超出法律规定确定性规定的自由裁量权。例如，法律规定撤销权的行使有一年的排除期，不适用终止和中断的规定。但法官在处理具体案件时，错误地适用了撤销权行使的终止和中断规定。 （三）虽然没有超出确定性要求，但自由裁量权明显不合理。例如，在一起因侵权人的过失导致受害人受轻伤的人身伤害案件中，法官判决侵权人支付10万元精神抚慰金。 　

　 3.民事法官行使裁量权应遵循的原则

法官行使裁量权的自由并非无限制的自由。自由在哲学上是相对的，在法律上更是如此。法官在行使自由裁量权时应谨慎、适度。自由裁量权作为法官对法律的补充和发展的权利，是司法活动适应复杂多变的现实生活所必需的。然而，任何权利的行使都有其限度，自由裁量权也不例外。自由裁量权的行使应当有充分的基础。只有在法律没有明文规定，或者法律规定适用于具体案件会明显偏离公平正义时，法官才能根据民法基本原则，以公平正义为标准作出判决。酌情决定权。对于当事人在法律允许范围内的自主行为，法官不得凭借自由裁量权主动干预，否则就是滥用权利，应当予以消除。法官作出裁量决定时，必须遵循合法、公平、程序公正的原则。法官行使自由裁量权应当体现社会公正。具体来说，法官在审理民事案件时，应当遵循以下基本原则：

1. 公平正义原则

在寻找法律原则时，直觉上，法官首先想到的可能是被告人的行为违反民法公平正义原则。我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则要求民事主体以公平理念从事民事活动，正确行使权利，履行义务。追求正义是一个法律概念，正义所蕴含的公平、正义、公正、平等等价值内涵，是社会一切价值体系所追求的最高目标。公平正义是非常复杂的问题，主要表现在经济、政治和社会三个方面。从经济角度看，公平正义要求：社会的经济结构必须为每个公民提供公平、平等的机会，社会成员的交易活动应遵循公认的行为准则。实现经济目标的手段必须合法合理，必须充分考虑社会利益并自觉接受社会义务的约束。在实践中，人们已经认识到并接受年龄和性别等标准被用作区分人的强项和弱项的标准。但这种基于身份和地位的划分是不可接受的。当这种区分标准不能获得社会成员的普遍价值认同，不能被大多数成员接受和认可，不能满足大多数人的利益，不能满足人们的需要和愿望，不能被社会实践所证明和正当化时，当时，我们完全有理由认为这是不公平、不公正、不正当的，违反了正义原则。

2.诚实信用原则

诚实信用原则在私法领域中占有非常重要的地位。它长期以来被学术界视为民法原则中的“皇帝条款”，并被现代国家的立法和司法所采用。广受认可。而且，它在当今经济活动中的作用有继续加强的趋势。它不仅是当事人的行为准则，而且具有公平利益的功能。它赋予法官实现社会正义的自由裁量权。因此，它已成为大陆法系合同法、英美法系、大陆法系合同法的通行做法。法定合同法、中国合同法以及相关国际条约和惯例均有规定。诚信原则具有高度普遍性、开放性、包容性。因此，两大法系国家都在司法实践中采取判例的形式或具体化，以克服这一原则适用的不正确的确定性和不可预测性。如今，这一原则已成为具有世界意义的法律现象，并且随着社会经济的快速发展，诚实信用原则在近一个世纪中出现了扩展的迹象。随着商品经济的空前繁荣和民商事立法的日趋复杂，诚实信用原则以其对正义、公平的执着追求而日益深入人心。许多法律概念、规则、规范乃至原则和制度都是建立在诚实信用原则的基础上的。在……的冲击或影响下已经发生或正在发生巨大的变化。

我国民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”这一点在我国合同法通则中也有明确规定。可以说，我国法律对这一原则的规定是比较完善的。因为诚实信用原则具有道德规范和法律规范的双重功能，又因为诚实信用原则是道德原则的法律化，所以它的前身是道德规范。因此，多位专家学者对诚信概念的内涵提出了交易双方应当友善、真诚、守信的原则。 “诚实、不欺骗、公平、公正”是这一原则的最高境界。因此，诚实信用原则的道德要求是：（1）善意、真诚的主观心理。它要求当事人具有良好的契约动机、忠诚的契约心态和互利共赢的合作宗旨。它要求合同当事人不得有恶意，不得企图欺骗，排除追求不正当利益。 （二）信守诺言、不弄虚作假的客观行为。 （三）利益结果公平合理。

3.利益平衡

利益平衡是解决疑难案件的重要思维视角和思维方法，也是法律推理中的重要思维过程和思维规则。法官在审理案件时，总会面临审判程序的选择、证据的适用、事实认定、法律适用等问题。价值观和利益的权衡是一个永恒的问题。而且，立法机关制定的一些法律以及其中存在的原则和规则，也体现了立法的价值选择。当将法律规则应用于具体案件时，您可能会面临多种选择。如何在多种法律规则中选择一条更适合案件的处理规则，必然涉及到权衡法律规则的价值和利益的问题。实践中，当事人之间的各种纠纷无非是对立和利益冲突。作为解决纠纷的法官，必须权衡双方利益和社会利益。但在具体案件中，不仅仅局限于当事人之间的利益，更重要的是考虑案件判决所带来的潜在社会影响，是否能为社会增加效益。

法官在进行利益比较时，一般依靠自己对法律精神的理解和自己的主观价值判断。因此，法官在判案时难免会受到主观情绪的影响。因此，我们应该尽量避免情绪化，不要因为自己的好恶而随意倾斜法律的天平。在实践中，法官应当根据社会能够认可的道德、价值观、规范和公平正义理念进行评价。而裁量结果必须符合社会正义、法律价值、体现公平。因此，利益平衡并不是一个人可以任意解释的。为了令人信服，必须充分重视这一点。

4. 诚实信用原则和公正原则应该先适用哪一个？

公平正义原则、自愿原则、诚实信用原则都是民法的基本原则，但适用时会出现不同的结果。这个时候，法官就需要权衡和评估其价值。权衡。一般来说，如果不公平、不公正行为没有达到社会完全不能容忍、绝对不能接受的程度，不违反法律的强制性规定，不排除当事人自由选择的权利和机会，不发生冲突，与诚实信用原则和自愿原则相比，公平正义原则应让位于后者。

 意思自治原则是私法领域最重要的原则。可以说，没有意思自治原则，就没有私法、民法、合同法。私法强调当事人的意思自治和自由，必须按照自己的意愿行事，不受他人干涉，更不受公法的干涉。这一点在合同法中表现得尤为明显。意思自治要求充分尊重当事人的意愿，允许当事人单独选择利益最大化的行使方式。当事人的行为不违反法律强制性规定的，受到法律保护。本案中，原告等人自愿在被告餐厅就餐，不存在欺诈、胁迫行为。他们与被告签订的合同合法有效，不违反法律强制性规定。因此，应当酌情适用自愿、诚实信用原则，不应适用公平、公正原则。这有利于鼓励交易、充分尊重当事人的意愿，也是合同意思自治原则的应有之义。

四、总结

马克思主义认为矛盾无处不在，自由裁量实际上就是矛盾。我们知道，一方面要充分发挥法官的能动性，另一方面也要从制度层面控制法官的自由裁量权。法院作为民事纠纷的仲裁者，在审理和审理具体民事案件时，主要表现在对案件事实的认定和适用法律解决具体案件中的纠纷。法官在司法过程中的自由裁量权是客观存在的。特别是在民事诉讼中，从举证、质证、证明、到裁判，法官的自由裁量权无所不在、贯穿始终。虽然法官的自由裁量权获得了价值，但它也有一些不可避免的副作用。法官很容易将个人意愿和目的写入成文法，影响甚至决定裁量结果。因此，法官审理民事案件必须正确行使自由裁量权，必须在严格执行法律与允许法官自由裁量权之间找到平衡与协调。