反垄断系列（五）｜公平竞争审查制度和第三方评估制度简析

2022年新修订的《反垄断法》第五条规定，国家建立健全公平竞争审查制度。这表明公平竞争审查制度最终被纳入国家基本法律的规定之中。在此之前，公平竞争审查制度在我国酝酿、实施已有较长时间。2016年6月国务院颁布《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称“《意见》”），2017年10月国家发改委颁布《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，后这一细则在2021年6月被国家市场监督管理总局等五部门颁布的《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称“《实施细则》”）所取代。在颁布这些意见、细则的同时，各地方、各部门的公平竞争审查活动也在紧锣密鼓地进行着。除行政机关自身审查外，还引入了借助第三方力量进行评估的制度。鉴于相关制度对市场竞争机制的重要性，下文对公平竞争审查制度和第三方评估制度进行简要介绍。

对企业而言，最重要的是竞争环境。如果竞争环境是不公平的，企业就很难凭自身优秀的管理、创新而胜出，企业间也很难做到优胜劣汰，整体经济效率最终将降低。竞争环境最重要的是法制环境，政策、法律如果对不同所有制、不同地区、不同规模的企业赋予差别性的待遇，则这些企业在未开展竞争时即已处于优劣不同的位置，无法进行公平竞争。因此，国家对所有企业提供一个公平竞争的政策法律环境，是市场机制得以真正发挥作用的基础性条件。公平竞争审查制度就是保证公平竞争政策法律环境的重要制度。

所谓公平竞争审查，就是对政府干预经济的各项行政规章、规范性文件、政策措施等，根据一定的标准，提前予以分析、评价和审查，逐步清理和废除其中妨碍公平竞争的部分，以保障市场主体的公平竞争。公平竞争审查制度，就是为了防止政府过度和不当干预市场，降低制度性交易成本，克服市场价格和行为扭曲，从而有利于调动各类市场主体的积极性和创造性，保障资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。

公平竞争审查对市场竞争的作用，其他国家已有实践。澳大利亚从上世纪90年代就开始了公平竞争审查活动，1993年，澳大利亚首份“国家竞争政策审查”（National Competition Policy Review）报告出炉，并根据报告提出“竞争中性”概念。后“竞争中性”在法律、政策和执行中一步步落实，成为推动经济改革的重要工具，以确保社会经济政策能够满足“符合公共利益”的要求。澳大利亚公平竞争审查活动获得了很大成功，极大地促进了经济活力。

对我国而言，公平竞争审查制度尤为重要。我国是市场经济转型国家，政府通过部门规章和地方规章、各种各样的规范性文件、“一事一议”的红头文件等对企业的微观活动干预较多，既有地方保护、区域封锁的原因，也有行业利益原因，也有产业政策原因等等。这样的政策措施扭曲了竞争环境，在不同企业间形成不公平的竞争基础，干扰了企业间的正常竞争，损害了市场竞争机制。公平竞争审查制度正是为了消除这种不公平的法制环境弊端，对现阶段我国市场机制的完善具有重要意义。

公平竞争审查制度是对行政机关内部决策合法性审查机制，《意见》和《实施细则》对审查对象、程序、标准等进行了较详细规定。

（一）公平竞争审查的对象

根据《意见》规定，公平竞争审查的对象是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。《实施细则》对此进行了更详细规定。

按照制定机关不同，审查对象可分为两大类。一类是行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（统称政策制定机关）制定的涉及市场主体经济活动具体政策措施（统称为政策措施）。政策措施具体包括行政规章、地方性规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施。而且，政策措施必须是涉及市场主体经济活动的，包括市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等方面。

另一类是涉及市场主体经济活动的行政法规、国务院制定的政策措施，以及政府部门负责起草的地方性法规、自治条例和单行条例。此类规范性文件有一定的特殊性，起草部门应对此类规范性文件的公平竞争审查负责，在起草过程中应进行公平竞争审查，否则不得提交审议。

（二）公平竞争审查的程序

需进行公平竞争审查的政策措施包括新制定的政策措施以及已出台的政策措施。对新制定的政策措施，应在制定过程中进行公平竞争审查。已出台的政策措施，包括公平竞争审查制度前出台未经公平竞争审查的，即存量政策措施，《意见》规定应“有序清理存量”；对经公平竞争审查后出台的政策措施，应进行定期评估，可以每三年进行一次，或者在定期清理规章、规范性文件时一并评估。

公平竞争审查是一种内部纠错措施，不同政策制定机关应当建立健全公平竞争内部审查机制。在进行公平竞争审查时，应当以适当方式征求利害关系人意见或公开征求意见；可以咨询专家学者、法律顾问、专业机构的意见；就公平竞争审查中遇到的具体问题，向本级联席会议办公室提出咨询。

政策制定机关开展公平竞争审查应当遵循审查基本流程，具体如下：

（三）公平竞争审查的标准

审查标准主要包括以下四大类十八项：

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此外，《意见》还规定了两条兜底标准，即没有法律、法规依据，各地区、各部门不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施；不得违反《反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施。

为增强可操作性，《实施细则》对上述四大类十八项标准都详细列举了具体的表现形式。

此外，《意见》和《实施细则》还对例外规定进行了界定。属于下列情形的政策措施，如果具有排除和限制竞争的效果，在符合规定的情况下可以实施：（1）维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的；（2）为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的；（3）为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。属于例外情形的，政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重限制市场竞争，并明确实施期限。而且，政策制定机关要逐年评估相关政策措施的实施效果。实施期限到期或未达到预期效果的政策措施，应当及时停止执行或者进行调整。

公平竞争审查虽然是内部审查制度，但因在评估某项政策措施是否会对市场竞争产生排除限制作用时，具有很强的专业性，而且即使有的行政机关虽然具有相关专业能力，但人手较紧，因此，《意见》和《实施细则》均规定行政机关在进行公平竞争审查时，可以委托第三方开展评估。当然，第三方评估仅仅是一种辅助手段，第三方评估结果只是作为政策制定机关开展公平竞争审查的重要参考。第三方评估结论只有经过委托机关确认后，才能成为公平竞争审查机关的内部结论。

就第三方评估，市场监管总局于2023年4月专门发布《公平竞争审查第三方评估实施指南》（以下简称＂《指南》＂）。

（一）第三方评估机构

第三方评估机构，应与政策制定机关及评估事项无利害关系，且具备相应评估能力的咨询研究机构，包括政府决策咨询及评估机构、高等院校、科研院所、专业咨询公司、律师事务所及其他社会组织等。

第三方评估机构应当具备以下条件：（1）遵守国家法律法规和行业相关规定，组织机构健全、内部管理规范；（2）在法学、经济学、公共政策等领域具有一定的影响力和研究经验，完成项目所必备的人才等保障，具备评估所需的理论研究、数据收集分析和决策咨询能力；（3）在组织机构、人员构成、经费来源上独立于评估涉及的政策制定机关；（4）与评估事项无利害关系；（5）能够承担民事责任，具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（6）具体评估所需的其他条件。

（二）评估范围

地方各级公平竞争审查工作联席会议办公室可以针对以下事项定期或者不定期开展第三方评估：（1）本地区公平竞争审查制度实施总体情况；（2）本地区重点领域、行业公平竞争审查制度实施情况；（3）对本地区已出台政策措施进行定期清理、抽查检查等情况；（4）其他需要评估的内容。公平竞争审查工作部际联席会议办公室可以对各地区、行业或者部门公平竞争审查制度实施情况定期或者不定期开展第三方评估。

政策制定机关在开展公平竞争审查工作的以下阶段和环节，均可以引入第三方评估：（1）对拟出台的政策措施进行公平竞争审查；（2）对经公平竞争审查出台的政策措施进行定期或者不定期评估；（3）对适用例外规定出台的政策措施进行逐年评估；（4）对本机关公平竞争审查制度实施情况进行综合评估；（5）与公平竞争审查工作相关的其他阶段和环节。

《指南》规定，对拟出台的政策措施进行公平竞争审查时存在以下情形之一的，应当引入第三方评估：（1）政策制定机关拟适用例外规定的；（2）被多个单位或者个人反映或者举报涉嫌违反公平竞争审查标准的。

此外，《指南》还对各种不同情形下引入第三方评估的重点评估内容进行了列举。

（三）评估程序和方法

第三方评估程序包括：

第三方评估的方法包括：（1）定性评估。通过汇总、梳理、提炼、归纳相关资料和信息，运用相关基础理论，对政策措施影响市场竞争情况、制度实施情况等形成客观的定性评估结果；（2）定量评估。使用规范统计数据，运用科学计算方法，对政策措施对市场竞争的影响程度、制度实施成效等形成量化评估结论。定量评估应当更多应用现代信息技术；（3）比较分析。对政策措施实施前后的市场竞争状况进行对比分析；（4）成本效益分析。将可以量化的竞争损害成本与政策措施取得的其他效益进行对比分析；（5）第三方评估机构认为有助于评估的其他方法。