计算机软件权利人如何在不进行源代码对比的情况下举证证明他人抄袭己方软件？

杨安进 任文佑

—评析北京信诺瑞得公司诉北京智恒网安公司侵害计算机软件著作权纠纷

评  析 | 杨安进  任文佑
编  辑 | 任文佑

计算机软件权利人在维权时需要证明被诉侵权软件与己方软件构成“实质性相似”。一般而言，当事人可以通过源代码比对确定双方软件是否构成实质性相似。但是，源代码往往涉及商业秘密，无论是权利人还是被诉侵权人都不愿意将全部源代码展示给对方，这就形成举证困境。

那么权利人可以通过举证哪些内容来打破举证困境，证明对方抄袭己方软件呢？本文通过评析北京信诺瑞得软件系统有限公司诉北京智恒网安科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷，来回答上述问题。

法院审判要旨

在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任。在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

案件背景

最高人民法院(2021)最高法知民终1269号，本案例被评为2021年度计算机软件著作权领域十大案例。

1.北京信诺瑞得软件系统有限公司（以下简称“信诺瑞得公司”或原告）于2015年12月开发完成某软件，并于2016年9月登记。

2.案外人范某某于2009年4月入职原告公司，并于2015年2月从原告公司正式离职。2017年3月1日，范某某入职北京智恒网安科技有限公司（以下简称“智恒网安公司”或被告）。

3.2018年4月，原告发现被告销售的软件与其2015年开发软件相似，遂向北京知识产权法院提起诉讼，要求被告停止侵害、赔礼道歉、赔偿经济损失以及维权合理支出。

4.一审庭审中，原告举证双方软件之间有24处相似，包括命名方式、使用开发工具类型等。但是，双方均未提交完整源代码，无法完成源代码比对。原告进一步主张，两公司软件在故障监测、热备功能命名等方面存在完全一致的错误，且原告的开发人员离职到被告公司，被告有接触原告软件的可能性。

5.北京知识产权法院一审认定侵权成立，判决被告赔礼道歉、赔偿损失等。

6.被告不服，向最高人民法院上诉，最高人民法院驳回上诉，维持原判。

争议焦点

在未进行源代码比对的情况下，因原、被告软件之间存在相同错误是否足以认定构成“实质性相似”？

法院观点

一、北京知识产权法院一审判决观点

被诉侵权软件中出现了与权利软件中相同的错误、冗余内容，比如被诉侵权软件中将“双机热备功能”命名为“smarthb”，该命名与权利软件中的命名相同，但该命名属于原告在开发中的命名错误，并无任何合理理由，被诉侵权软件中出现相同的错误，有悖常理。此时，被告无正当理由未能充分完成其举证责任，未能证明被诉侵权软件与权利软件的实质性差异，应当承担举证不能的不利后果。

二、最高人民法院二审观点

在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。

本案中，原告已在其举证能力范围内提交了相关证据，尽到了初步的举证责任，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了权利软件曾用名及错误命名。被告虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，原审法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似于法有据。在原告已证明被告对权利软件具有接触可能性、两款软件实质性相似，且被告未提交相反证据予以推翻的情况下，原审法院认定被告侵害原告权利软件著作权，并无不当，被告的该项上诉理由本院不予支持。

扫描以下二维码，获得本案裁判文书：

最高人民法院(2021)最高法知民终1269号民事判决书

北京市维诗律师事务所律师杨安进、实习律师任文佑认为：
 
（一）在没有源代码比对的情况下证明原被告软件构成实质性相似的可能

权利人往往选择两种策略保护其计算机软件的知识产权：第一，通过商业秘密机制保护其计算机软件；第二，通过著作权机制保护其计算机软件。无论通过哪种机制保护，维权时权利人都要能够证明被诉侵权人的计算软件与己方软件之间构成实质性相似。

一般而言，诉讼当事人在技术调查官的主持下进行源代码比对，确定相似点与差异点，认定是否构成实质性相似。但是，在实践中，双方当事人可能都不愿意将源代码展示给对方，以免对方了解其商业秘密。

本案判决表明，原告可以通过举证被告软件出现相同错误来证明两软件之间构成实质性相似。这就降低了原告的举证责任，更有利于计算机软件权利人有效维护其合法权益。

（二）缺乏源代码比对步骤可能无法确定软件权利人的权利范围

本案一、二审法院认为，软件中存在的共同错误具有标示功能，如果被诉侵权软件具有与原告软件同样的错误，较大概率指示被告抄袭原告软件。但是，这一推论的前提是，原告对其申请保护的软件具有权利。

在计算机软件诉讼中，权利人首先要证明其权利范围，这一举证要剔除公有领域，遵循“思想-表达二分法”等规则。但是，本案中，法院在尚未确定权利人权利范围情况下以文件命名错误为由即分配举证责任，可能不适当地扩大原告的权利范围。该事实推定规则应当在原告权利范围后加以运用，尤其是，应排除原被告软件中共同的错误不是公有领域通常采用的错误。
 
（三）计算机软件代码获得著作权法保护的反思

在现行知识产权法体系下，计算机程序以及文档被作为计算机软件作品获得保护。在司法实践中，如何正确界定计算机程序的权利范围、避免损害公众利益一直是难点。从理论上，为什么要在整体保护“美感”的著作权中保护带有明显技术特征的计算机程序也是众说纷纭。

在知识产权法体系中，围绕计算机开发产生的思维图或者流程图是有可能获得专利保护的。权利人可以将其改写为解决某一技术问题的方法、装置，从而获得专利保护。计算机软件最终呈现的画面、视频或者音乐等可能获得美术作品、音乐作品等保护。与计算机程序配套的文档等有可能获得文字作品的保护。这导致一个根本性问题：计算机软件代码本身是否还需要给予著作权保护呢？

在计算机产业发展之初，受技术水平限制，编写代码的技术门槛较高，相关企业需要投入较大的资金、人力等开发编写软件。单纯保护思维图或者流程图并不能确保这些企业收回投资。

然而，随着技术的发展，编写代码的门槛逐渐降低，在委托方提供流程图或者思维图之后，大多数编程人员均可以开发出软件代码。尤其是，随着软件开源模式逐渐推广，软件代码的供给是否还会存在不足呢？

从激励计算机软件产业技术进步角度，著作权的“自动保护”机制以及过低的保护门槛可能不利于实现立法目标。在软件开发门槛较低的技术背景下，不同软件代码之间的差距在逐渐缩小，大多数计算机软件代码之间不存在实质性差距。此时，如果设定较低门槛的垄断权，除了增加侵蚀公共领域的风险，无法起到鼓励技术进步的作用。

著作权设定的过长的保护期间也可能对计算机软件产业发展产生不利影响。如今，计算机程序的更新速度加快，软件的生命周期大幅缩短。但是，著作权法往往为计算机软件设定较长保护周期，比如在中国，自然人的软件著作权保护期为自然人终生及其死亡后50年，法人或者其他组织的软件著作权保护期为首次发表后50年，这就使得权利人可以依靠法定的垄断权延长软件的市场周期，阻碍技术进步。

随着代码编写技术的进步和产业形态的发展，软件代码作为公共稀缺产品的属性可能在降低，制度设计上可以考虑转换保护思路，弱化乃至取消对其著作权保护力度。

（四）云计算时代计算机软件保护的司法政策思考

本案中确立的证明规则反映出我国倾向于保护计算机软件权利人的司法政策，试图通过加强保护力度激励计算机软件创新。

近年来，计算机软件市场发生变化，计算机软件不再是基于操作系统开发，而是基于云平台开发并且实现共享。传统基于操作系统开发出的计算机软件难以快速更新，使用者往往需要通过更换一批软件方式满足办公需求；云平台开发软件往往比较轻巧，更新速度快，适应性好，开发难度低，市场份额逐渐扩大。

在云平台时代，计算机终端软件的开发难度降低，更新换代速度加快，此时，法律是否还要将天平倾向于终端软件开发者呢？是否要调整产业政策，降低保护水平，促进软件市场信息共享呢？对于这些问题的思考将拷问知识产权体系的设计。

评析人简介

杨安进，北京市维诗律师事务所执行合伙人、律师、专利代理师
（yanganjin@wisweals）

任文佑，北京市维诗律师事务所实习律师 （renwenyou@wisweals）

联系电话：010-68118098

相关法律规定

《计算机软件保护条例》（2013年修正）

第三条  计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。

第二十三条  有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；
 
相关案例

案例1：石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【江苏省高级人民法院(2007)苏民三终字第0018号】

原告石鸿林诉称：被告泰州华仁电子资讯有限公司（以下简称华仁公司）未经许可，长期大量复制、发行、销售与石鸿林计算机软件“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”相同的软件，严重损害其合法权益。起诉中，由于被告的软件被特定系统加密，无法获取源代码。一审江苏省泰州市中级人民法院驳回原告诉讼请求；二审江苏省高级人民法院认为，在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原、被告计算机软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任。

作者简介

 

杨安进，1993年毕业于华中科技大学（原华中理工大学）应用电子技术专业，工学学士。1998年毕业于中国人民大学法学院，法律硕士。具有律师、专利代理师、商标代理人资格，自1998年至今一直专门从事知识产权律师工作。2005年担任国家知识产权战略制定工作领导小组评审专家。2005年被评为北京市“优秀律师”，2013年被评为北京市“十佳知识产权律师”，2019年被《商法》杂志（China Business Law Journal）评为“ The A-List 法律精英”榜单100位中国业务优秀律师。
 

现兼任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、域名争议解决中心专家，中国海事仲裁委员会仲裁员，北京知识产权法研究会常务理事及专利法专业委员会主任，同时担任北京大学、北京理工大学、对外经济贸易大学、首都经济贸易大学、北京师范大学等高校校外硕士生导师、兼职教授、研究员等职。
 

 

任文佑于2019年毕业于北京理工大学法学院，获法学学士学位。2022年7月于中国政法大学法学院硕士研究生毕业。他有扎实的法律功底，对民商事领域、知识产权领域有深入的理解。

 曾在北京市多家法院参与实习工作，参与亚洲地区环境法模拟法庭、知识产权模拟法庭等活动，取得较好成绩。

2021年12月加入北京市维诗律师事务所，负责知识产权案件的办理、知识产权前沿问题研究等。