黄佳德：切记调查证人

引 子

各位同仁大家晚上好，很荣幸今晚有机会跟大家一起探讨“调查证人”。近期大家比较关心这个问题，有人将其喻为“达摩克里斯之剑、洪水猛兽、吃河豚、刀尖上跳舞、火中取栗”……不可否认风险是存在的。

开始之前，请大家一起思考两个问题：

1、刑辩律师的风险，与公务人员，与民商律师比，谁的更大？

2、证人自己的风险大，还是取证律师的风险大？

我个人的观察是：1、公务人员被抓并不奇怪，大家对民商律师涉刑事犯罪的关注也不多，而尽职尽责的刑辩律师被抓，一般是大新闻。2、证人自己的压力、风险显然更大。

一、为什么要调查证人？

1、证据为王，刑事案件能够成功、逆转的关键

典型的例如徐昕教授和罗金寿律师代理的朱庆林绑架案。案件事实：2001年，女方周某退婚，引发了男方一名亲戚车某被绑到村祠堂里殴打，江西当地侦查机关根据当时的证言认为是朱庆林参与了绑架，对其刑事立案但人没抓到，朱庆林跑了。朱主张：自己并未参与拦车、拉车某上车、押送，让车某打电话拿钱；反而是自己以中间人的身份去帮助协商赎金，协助镇政府、派出所调解。朱庆林出逃期间，为了自证清白，自行收集的包括乡镇干部、村干部，被害人车某，被害人亲属黄某、周某等十几人的证言，证实其没有参与绑架。2014年12月朱庆林在上海被抓获。朱庆林归案后委托了律师。

调查过程：辩护律师立即根据朱庆林提供的9名证人对他们进行调查取证，证人包括被害人的近亲属、扣人现场目击者，调解现场村干部，这些人均证实朱庆林不在绑架现场，没有参与绑架。特别是被害人车某、和证人黄某明确表示2001年向公安机关所作陈述和证言因而受他人误导，不真实。随后，辩护人将这些证人证言提交给办案公安局，并提交《法律意见书》认为朱庆林有充分不在场证据。公安机关对被害人车某、和三名证人再次询问，补充收集另外四人的证言，以上证人均证明朱庆林没有参与绑架。

一审：法院未予准许证人出庭，并判决构成犯罪。上诉后二审：此前接受过律师取证的被害人和三位证人出庭，“均证实朱庆林没有参与绑架。被害人车某也再次向法庭强调，其2001年向公安机关所作陈述不真实，是因受到亲属误导，误以为绑架者为朱庆林。” 开庭效果很好，最终二审以该案事实不清、证据不足裁定撤销原判，发回重审。重审判决认定朱的行为不构成绑架罪。

本案中律师也冒着风险。承办检察官甚至认为，朱庆林的自证清白行为，干扰了证人作证，要追究妨害作证责任；

2、既是刑事诉讼法赋予的权利

也符合国际潮流：美国采取双轨制侦查模式，控辩双方都享有调查取证权；法国对于律师在侦查阶段调查证据没有禁止性规定，律师可以聘请私人侦探；德国，在整个刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人自由参与对相关证据的调查。

3、帮助辩护人判断案件、避免误导

贵州某涉黑案，被指控其是欺压百姓、打架斗殴、“利用人大代表身份干预、阻挠办案机关执法办案，为组织及其成员犯罪活动提供便利、进行非法保护”的黑社会。而我们调查村民、调查员工、找当年她的人大同事，感受到付某某作为三届人大代表的口碑、工厂残疾人、苦心经营锰矿，让我们倾向于相信当事人。

4、有效赢得委托人认可，为当事人服务的职业伦理要求

驻扎式、沉浸式办案，出差时不要慌慌张张、蜻蜓点水：将自己沉浸到当地、办案中。在实地调查过程中，与当事人、家属感同身受，交流意见。

调查证人、调查取证，也是压力之旅，2013年去四川陈满老家时，见到80多岁的老父母，面对陈满那么多坚信不是他干的高中老同学、捐款跑腿、愿意帮助，了解到当时最好的刑辩律师林义全、曹铮为他们拼命辩护，时刻鞭策自己。

5、控审办案人员尊重，不负责让人看不起

没有调查就没有发言权，就会将案件事实真相的建构权力交给侦控机关。哪怕坐在审判席上的法官没有按照你的意愿判案子，但也让他们心里想起你的表现时，是诚服的。

提到306条伪证罪，我们大多数公检法人员，还是希望与辩护律师一起严格依照证据，办出让当事人满意、效果良好的案件，而不是故意地去制造冤案。

二、什么时候调查证人？

1、担任辩护律师的所有阶段，没有争议

（1）法律规定如此。且《刑事诉讼法》第42条规定了辩护人将三种证据“嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”的强制性义务；意味着辩方有权利。

（2）实践：辩护律师在侦查阶段已被赋予了相应的取证权利。

2、监察委留置阶段，律师无法接受委托担任辩护人，仅能提供咨询服务

三、调查什么？（调查证人的范围与内容）

（一）调查证人的范围

1、辩方证人：通常是我们可以借助的力量，且风险较小

（1）青海省王某等人敲诈勒索案：一片山头被当地某开发商挖了，正好上面有王某的祖坟，王某找开发商交涉，开发商赔了35万，后报案说山头上没有坟地、自己被控敲诈勒索——很老套。这个案子同时指控王某及其几位家人涉恶。

调查村民：了解风水如何、是否有坟地，一些村民就表示“见过王家人来上坟、愿意出庭作证”。这些交到法院后，虽然没允许出庭，虽然仍定了敲诈勒索罪，但明显动摇了内心确认，本案没有认定涉恶。目前二审仍在上诉中。

（2）河北承德陈某清等四人抢劫案：1994年7月和8月的两天，河北省承德市发生两起出租车司机被抢劫致死案，随后陈某清、朱某强等四位青年先后被捕，经旷日持久的十年反复一二审程序，河北高院于2004年3月以抢劫罪终审判处陈某清等三人死缓，朱某强无期徒刑。四人从未服判，26年来一直坚称无罪，申诉喊冤！

调查证人：1、村民刘某金长年累月多次检举本案另有真凶，即该村的另外三人所为，称跟这三人是朋友及共同盗窃案同案的关系，并证实这三个人曾经向其说过要去抢出租车搞钱，看到了对方身上的血、还看到了他们手里作案的刀子；2、还有一位邻居，证明被告人朱某强在第二次案发当日在打吊瓶，前几天脑袋破了、一个胳膊耷拉着，走路歪歪扭扭，根本没有作案条件。

2、控方证人

调查控方证人、被害人的风险当然非常之大。对方证人证词也通常很难更改。

控方证人：经常有心存善良、正念的证人，希望有人来找他把真相说出来；有的被法官、律师调查时说实话，但不愿意出庭。如浙江农户行贿案，行贿人难掩心中良心的煎熬，即使自己面临牢狱之灾，愿意站出来作证。

被害人（及其提供的证人）经检察院或人民法院许可。北京信用卡诈骗案：得知虽然嫌疑人欠了信用卡70余万，但还有一笔5000万抵押担保，不存在非法占有为目的，了解被害人诉求、获得谅解或资料。最终未批捕，公安撤案。

3、家属、同事、亲朋、邻居等社会关系

公司中通常有很多财务文件等有利材料。

通过聊天发现的任职回避或无办案资格：（1）河南二手轮毂被控生产销售假冒伪劣产品案：同事及家属告知，亲兄弟是法院领导。（2）贵州一涉黑案，办案组核心成员任职回避；且打击报复构成办案回避。（3）办案资格：河南刘某某贪污案：家属反映无办案资格，后到人大查询确认，发回重审。

（二）对证人的调查内容

除了常见的被告人是否有作案时间，现场亲眼所见的内容，贪污贿赂案件中是否送了财物。还有以下：

（1）刑讯逼供：戴某职务侵占案：侦查阶段接受委托，但人在看守所但不准会见，当时家属担心他在里面被打、被非法取证，我们助理就被安排到看守所门口蹲守，等里面被放出来的人，见到就问，问“他同监室有没有一个叫戴某的人、他有没有被打？”然后把获得的相关信息反映给办案机关，通过这种方式，及时有效避免了被打、非法取证的遭遇。

（2）案件事实是否存在：公安部督办的安徽某特大集团盗窃案

指控案情：全某某操控数十名聋哑人，遍布全国各地宾馆、酒店实施数百起盗窃案、涉案数千万，作案方法有的是从窗子扒进去、有的卡片刷开房门。但在案证据比较粗糙，如只有被告人供述而没有相关失窃报案材料等），再如根据统计各起案件信息、被告人短时间内行踪跨越特别大。

调查取证：团队律师根据指控事实前往安徽、河北、江西等几个省市调查取证：首先了解是不是有该宾馆，有宾馆的、问宾馆老板是否发生了顾客失窃事件或刑事报案？什么时候发生的？——调查中一些宾馆老板、负责人、服务员就说：没有发生；甚至还发生有些指控的房间号，比如201，是个暗间、没有窗口。提交了部分调查证据，法庭上控方很难看，后来一些明显不成立的事实未予认定。原本检察院对第一被告（还有其他罪名）建议无期徒刑，最终仅判12年，获得了高度认可。

（3）品格：从公司单位或朋友处获取的常见工作和日常表现，予以说明。

黑社会性质组织案中是黑还是红？云南案，随机采访大山深处、盘山公路上的陌生村民，以及其他受到恩惠的朴素村民要自发一起去上级反映。这些证据不仅有利于自我判断，还可提供给办案机关、有关领导决策本案黑不黑。

（4）是否存在与指控相反的事实？

保健品诈骗案中，产品是否有效？找其他不肯报案的客户，作证产品有效。

（5）专业问题咨询。请教专家，请其出具专家审查意见、或出庭协助质证。

如念斌案，请教专业法医毒物专家； 鹦鹉案，野生动物专家关于是否为野生；商业秘密案：药水配方请教化学专家。

（三）证人十组：以贵州遵义杨某某抢劫申诉案为例

杨案简介：指控杨趁同村某青年睡午觉之际，用铁片戳伤额头、用秤砣砸伤脑部导致死亡，然后抢走了1016元、并放火烧了现场。证据方面：死者家属当天发现后以为是电热毯起火的意外事故，清扫了现场，两天后入殓时发现脑袋上有伤有血，所以案发现场已被破坏殆尽，全案没有任何客观证据指向任何人，死者家属提供的秤砣上没有任何血迹、指纹等生物信息。诉讼程序：市检察院第一次提起公诉后，以“证据有变化”为由撤回起诉，过了几个月补充了两份杨同监室的室友的证言作为所谓的“新证据”，又提起公诉；杨后来被判死缓。

第一组：证明杨无犯罪动机方面

1、给其运输购买建材的货车司机、邻居：家庭条件挺好，没有抢劫动机，为人胆小懦弱，从不吵架惹事。

2、家属及邻居：当年与杨家、与村民都无怨，靠打工和务农，家庭不错，学费不需要靠偷抢。

第二组：证明案发经过，并非杨信金所为

3、调查专家证人：脑壳伤痕无法由其秤砣构成。

咨询视频专家：侦查实验两个同等体格的人发现不行，拍摄并细节讲解。

4、诊所大夫和同时看病的人：为什么去抓药，感冒或腰伤，也未见异常。

5、死者邻居：现场是否听到声音，奇怪人物。

6、与杨信金一起去看现场的人：表情自然，真是杀过人如何敢到现场？

7、发现案件第一时间的人：确认现场被严重破坏，秤砣、铁片上无血迹。

第三组：证明本案存在刑讯逼供、非法取证

8、狱侦耳目：再次起诉后的新证据，关键证人，狗屋、说是冤枉的。（携带律所介绍信可以安排会见）

9、调查当时会见过其的亲友：警察安排和陪同会见，哭诉受到刑讯逼供。

10、到当地检察院反映控告生效判决案卷退还侦查机关：控申处接待检察官正好是当年办案人员，证实了确实存在关警犬房的事实。

该案仍在申诉中，昨天杨母病危，监狱也知道冤，在疫情期间，通过视屏方式，依法保障了杨的探亲权，老母亲视频中说“幺儿啊，你什么时候回家……”通过以上这些调查，我们坚信本案会被平反。

四、调查证人的技巧与风险防范

《刑事诉讼法》第44条　辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

《刑法》306条“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”规定了三种行为模式，其中最容易出现问题的就是引诱证人违背事实改变证言。

按照调查证人的先后顺序：

1、充分准备

有卷的先阅卷，了解是否会不一致（比如经常出现的在侦查阶段一开始作出的证言对嫌疑人是有利的，但后面改变成对嫌疑人不利的，并且不能合理说明理由，那么证人很可能是受到了外界的某种压力或自我审查，此时辩护律师就须格外小心。先外围了解社会关系、心性，不能打草惊蛇。

2、是否两个人

李金星律师说不一定两个人，比如四川詹律师伪证案，李庄案的助理，或成为指证自己的人？但我们还是要坚信，在常规案件中，办案人员胁迫律师的风险更大，基本的信任何在？但可以配合录音录像。

可以考虑三个人，作为见证人，如前述河北陈某清案。

两个律师取证有一点需要注意，在选择合作律师的时候一定要找对刑事诉讼程序较为熟悉的律师。

3、全程录音或录像

特别敏感、找麻烦的、保命的录音，保存，朱明勇律师将录音秘密存储在其他朋友处多份。

4、地点：证人心理安全、舒适

如证人提出在家里，或没有监听信号的地方如去泡温泉。最好不要在被告人家中或者被告人家属提供的场所询问证人，避免引起威胁、引诱证人、串供的嫌疑。

5、律师身份告知，及证人权利义务告知，如作为证据提交会经其许可。

6、开放性问题为原则；封闭性问题为补充；不使用暗示性的用语，提被告人名字时要格外谨慎。

律师调查时候的发问和庭审发问不一样。例如：在一起关于宅基地使用权的强迫交易案中，为了证明被告人并未以暴力、威胁手段强买强卖土地，律师在询问被害人、证人的时候，就要先让他陈述他家土地的情况，有没有发生过转让，过程是怎样的？这其中必然会提及交意双方的人员，谁先提议的交意，交意价款，与当时交易惯例价格相比如何，当时谁着急，最终哪一方是否有反悔，等等，通过证人的口把这些事实说出来；过程中也不需要律师主动说出被告人的名字，证人陈述的事实中本身就包含了这些关键信息。

最好不主动使用封闭性的问题、或者暗示性的用语，比如你当时是不是自愿卖的土地？你当时是不是觉得卖的价格挺高，很满意？这种问话方式容易被误解，风险太大，律师取证时应当格外注意。

证人陈述完事实经过后难免会有遗漏，达不到律师想要证明的事实，这个时候需要对证人进行补充发问。

7、调查证人是听的艺术，察言观色，少说多听多记。记录

记录证言的时候最好不要使用律师自己总结出来的语言，要尽量保留证人证言的原汁原味、土话方言、口头禅也要写上去，更能体现证言的真实性。

询问笔录的基本信息如询问起止时间、地点、询问人、记录人、权利义务告知不可或缺，询问完之后要让其核对笔录，不认识字的证人要如实的向其宣读，确认无误后交由其签名捺印。也可以由其直接出具书面证词。

8、甄别证据造假，防范妨碍作证罪

不要仅仅听其如何讲，还要相互印证：提供书面材料、档案资料予以证实，带着走访现场，例如获得贵州案的数据。

9、取一次证够吗？

大多数情况是够的，但受制于时间、人记忆规律，每次说的都能不一样。在对案件定性有争议的复杂案件中，如果证人在案卷中的证言出现过多次反复，有可能律师找第一次有利，压力又改变，改口称“不清楚”。

10、调查结果不一定要交到办案机关

调查完证人之后形成的询问笔录需要重新进行评估，不急于向司法机关提交。风险评估主要考虑证人的可信度，证人和被告人的关系，证人和案件的利害关系，考虑证人和被害人的关系。如果明显感觉证人不靠谱，如证人遭受压力后会变更，则可以考虑不提交。不作为证据提交的：有些作为自己了解和判断案情的方法，有些作为进一步调查或申请调取证据的线索，有些申请出庭，组合式使用。

结  语

美国当代最伟大的律师德肖维茨：“只要我决定受理这个案子，摆事实在面前的就只有一个日程——打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来！”

主持人肖之娥律师

总结

谢谢黄佳德律师，他从为什么、什么时候、调查什么、如何防范风险四方面总结了一些自己的经验，比较全面，但还是有所疏漏，可能还是缺乏经验、调查证人不多的原因，并且有些观点我是有不同意见的。

第一，监察委阶段，律师能不能调查证人？

他说留置阶段，律师无法作为辩护人介入，无法调查证人。这是不对的。监察委调查阶段，律师也可以做很多事情，不止是咨询，监察法就是依据。

《监察法》16条规定，监察机关及其工作人员有下列行为之一的，被调查人及其近亲属有权向该机关申诉：

（一）留置法定期限届满，不予以解除的；

（二）查封、扣押、冻结与案件无关的财物的；

（三）应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的；

（四）贪污、挪用、私分、调换以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的；

（五）其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为。

被调查人及其近亲属可以申诉，委托律师可不可以？当然可以。涉及这些事项的证人可不可以调查？当然可以调查。怎么不能调查呢？

第二，找专家，非本主题的调查证人。这一主题的证人，仅限于以感官了解案件事实的人，实际上不包括专家。

第三，黄律师的演讲疏漏了一个非常重要的内容，被告人/嫌疑人本人及其亲属也可以去调查证人。

这是律师调查证人时，防范风险的一个重要方面，他没有提到。刚刚有人提问，他仍然没有展开。

通常律师取证之前，要了解证人的情况，他的说法，态度等等，这些情况非常重要的来源，就是被告人/嫌疑人本人或者他的亲属。

我们的当事人，都会培训和辅导他们如何去依法接触证人。通常在我们取证前，有一些当事人能否拿到一些证据材料，比如和证人私下聊天的录音、录像，甚至证人亲笔书写的证词。这样律师再去依法、规范的取证，能防范很大的风险。

比如朱庆林案，就有朱本人前期自己调查的十几位证人的证言。虽有风险，但徐昕老师决策正确，罗金寿律师全部重新取证，全程录像。罗律师也确实被公安和检察机关警告，了解他怎么取证的。但因为有朱前期的工作，取证过程的规范，没找到问题。

再比如我们办理的黑龙江马彬案，家属了解到马彬同监室的人出来后，愿意作证证明马彬身上有伤。徐昕老师、张磊律师和我，三人调查证人，全程录像，取得证言。前段跟大家说过，这个案件是排除了马彬的5份供述。

再比如最近备受关注的包头案，举报侦查人员王刚涉嫌违法犯罪的证据是哪儿来的，就是家属在与王某接触的过程中录制的录音。这就是非常关键的证据。

打官司就是打证据，调查证人无疑是非常重要的。律师应该勇敢取证，规范取证。

特约评论员卢义杰

点评

调查取证本应是辩护的常规工作，现时却成了律师勇气和良知的象征，何也？这固然有众所周知的环境因素，但是，遇到难事就把责任推给抽象的大环境而自己毫不作为，本身就是一种偷懒、投机、不负责任。关于这话题，黄佳德律师给了我们一扇思考的窗口，那就是风险可以防范，调查取证有自身的方法和规律可循，有时甚至能成为撬动案件的支点。辩护是有信息壁垒的活儿，律师省了多少事儿、注了多少水，当事人可能未必会发觉，这或是“套路辩”为何屡禁不止的原因之一。然而，辩护又是良心活儿，“世之奇伟、瑰怪、非常之观，常在于险远”，有职业追求的律师，应能在调查取证这险远之处一探究竟，并且全身而还。因为，辩护是为人辩冤白谤的事业，而不是明哲保身的饭碗。

来源：微信公号"刑辩杂志"