视点 | 高校毕业生就业协议书违约金条款的法律分析

就业协议（又称“三方协议”）是普通高等教育院校应届毕业生、招聘单位和毕业院校三方所共同签订的书面协议。关于就业协议的性质究竟为何，理论界的看法不同，司法实践中的理解也不一致。

1、民事合同说：从就业协议签订的时间、内容及其体现的当事人的法律地位来看，就业协议是一般的民事合同。（相关判例：程立诉比亚迪股份有限公司等返还违约金案）

2、预约合同说：就业协议书是毕业生、学校和用人单位三方关于毕业生将来就业意向的初步约定，是毕业生附期限与条件到用人单位就业（相关判例：俞苏兰与福建省电力有限公司申请劳动争议纠纷再审案）

3、劳动合同说：就业协议是劳动合同的一种特殊形式，就业协议与劳动合同的性质是一致的，其主体意思表示和法律依据也是一致的，应该适用《劳动合同法》。（相关判例：李某某诉天津某学院人事争议案）

4、非合同说：就业协议属于中国特色就业市场转型期的产物，从性质上讲，它既不是公法上的协议，也不是私法上的契约，也不是劳动合同，严格地讲这种三方协议是在‘私人’意思自治的基础上添加了公权力干预的内容。

本文认为，从就业协议书的签订流程来看，就业协议的功能在于学校上报就业计划、用人单位申报进人指标等证明作用等，带有一定的行政管理职能色彩，不具有主体的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而驰。从协议内容看，高校就业协议大多内容相对简单、笼统，确实《劳动合同法》的法定必备条款，因此其法律性质采取“预约合同说”更为合适。

就业协议之所以可以约定违约金，原因在于，无论是用人单位还是毕业生，在招聘或求职当中都花费了大量的成本。如果一方肆意违约而没有惩罚，这会降低三方就业协议的效用。就业协议中约定违约责任不受《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的限制。只要违约责任条款不存在《民法典》中无效的情形，即当事人完全民事行为能力意思表示真实且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，违约责任条款应当有效。

《民法典》第四百九十五条第二款规定，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。就业协议书对毕业生和用人单位双方发生法律效力，不论其中任何一方违约，都应承担违约责任。

一是公平原则。《民法典》对民事合同的公平性原则都有相关规定。但是实践当中，不少用人单位利用招聘中的优势地位，只约定毕业生违反或解除三方就业协议的违约责任，不约定用人单位的违约责任，这显然是不公平的。

二是违约金与损失相当的原则。《民法典》第 584 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该法第 585 条进一步规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述规定，违约金的标准要根据一方违约给对方造成的损失来确定，如果畸高或畸低，引发争议后都可以作出调整。

如何认定违约金过分高于损失？“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为‘过分高于造成的损失’”。

用人单位在设置违约责任条款时会考虑到条款的威慑作用，因而会设置较高违约金标准，但裁审机构仍然有可能根据公平原则综合考虑毕业生的违约行为后果、用人单位的损失、经济水平、岗位工资等因素，对违约金进行调整。

参考案例：（2021）京0102民初35066号

原、被告签订《某机场股份有限公司国内院校毕业生就业协议书》，约定被告在毕业后到原告公司工作；如因被告原因在2020年3月31日前未能与原告签订三方协议，视为违约，被告应向原告支付违约金5万元；提出解除协议的一方应向另一方支付违约金5万元。

法院认为本案中，根据查明事实，虽然原告未能出示充分证据证明其实际损失已达到或超过5万元，但是现有证据仍能说明原告为招聘被告确实承担了一定的人力、物力成本，在被告因自身原因不同意入职情形下，原告难免会产生实际损失。因原告未能证明实际损失的具体数额，而被告又提出调低违约金的申请，故本院结合双方合同约定、实际履行及过错程度等因素，特别是被告刚毕业不久的情况，酌情确定被告应当承担的违约金数额为2万元。

由于疫情原因，最近2年的校招大多数在线上进行，用人单位线上招聘的成本明显低于现场招聘成本。如果用人单位线上招聘收取的违约金与现场招聘收取的违约金相同，甚至多于现场招聘的违约金，求职学生可以考虑违约金是否过分高于造成的损失。