方振南：违约金司法调整规范初探

前言：受违约金制度理论上存在争议、理论和实务脱节、违约金调整规范过于原则、实际损失难以证明等多种原因影响，司法实践中法官对违约金的调整规范混乱甚至相互矛盾。在法官自由裁量权对违约金调整起主导作用的大背景下，通过合理研判既定规则和过往案例，将对“从非诉角度合理地设计违约金条款以及诉讼中更好的对违约金部分进行主张或者抗辩”起到重要的借鉴意义。本文简单地介绍了违约金及其调整所涉理论，分析了现行法下违约金制度与理论的差异及其原因，并通过实证分析违约金调整方面的案例，重点介绍了司法实践中法官对违约金进行调整所考虑的几个维度，最后有针对性地从非诉和诉讼角度提出了相应的实践建议。

一、违约金的学理阐述

（一）违约金的概念和类型

通常认为，违约金是当事人基于意思自治而约定的一种合同条款或者合同，是一方不履行或者不完全履行时，向另一方予以的给付，是私法自治的一种体现。^[1]

理论界对违约金的概念和类型的分歧并不大，也大多认为违约金从类型上可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金，但对两者的性质多有分歧，学界尚未就惩罚性违约金和赔偿性违约金的定义和内涵形成统一的认识。^[2]不过，主流学说一般认为区分两类违约金的重要参考要素为：违约金是否与强制履行或损害赔偿等法定违约责任并行、是否以实际损害发生以及主观过错为要件。参照上述要素，惩罚性违约金不要求实际损害的发生，债权人不仅可以要求违约方承担违约金责任，还可继续主张强制履行以及损害赔偿等责任，但惩罚性违约金以债务人履约方面存在过错为条件；而赔偿性违约金仅为损害赔偿总额的预定^[3]，即当事人在订立合同时预先确定的一方违约给另一方造成的损失数额，赔偿性违约金要求实际损害的发生，也以违约方存在过错为先决条件，债权人也不可要求债务人继续履行和承担其他损害赔偿等责任。因此，惩罚性违约金有着担保债务履行和制裁违约方的功能，而赔偿性违约金则旨在填补或填平违约所造成的实际损害。^[4]也就是说，严格遵循两者的理论内涵，也就意味着，违约金司法酌减的对象应限于赔偿性违约金，而不能适用于惩罚性违约金。

综上所述，学术界虽认可惩罚性违约金和赔偿性违约金的分类，但对两者的性质、内涵尚未形成统一的认识。

（二）违约金调整涉及的理论

1.契约自由原则

契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位，违约金是双方当事人经过平等谈判、理性博弈、反复磋商而达成的合意，是债权人与债务人充分实现意思自治的有效途径，只要不违反法律强制性、禁止性规范，原则上就应排除司法干预。

2.公平原则

公平原则衍生而来的合同正义是违约金酌减的重要依据。公平原则是民事活动的目的性评价，也就是说从行为本身和过程很难评价法律关系是否违背公平原则，而主要从结果上予以评价，即如果从结果上看，违约金数额客观上造成了当事人之间利益的过分失衡，除非当事人在诉讼中自愿接受，否则法官极有可能对违约金予以调整。

3.公序良俗原则

公序良俗是指公共秩序和善良风俗，是公共利益和社会公德的有机结合。公序良俗为法院审慎酌减畸高的违约金提供了法理依据，以免确认违约金全部无效或全部有效的极端偏颇。

此外，除上述原则之外，诚实信用原则、禁止权利滥用原则、商事交易的便捷和效率原则也是违约金调整的重要理论依据。

二、我国的违约金制度

我国《民法典》585 ^[5]第1款允许当事人约定一方违约时根据违约情况向对方支付定额违约金或约定违约损失赔偿额计算方法。第 2 款授权法院或仲裁机构根据当事人请求增减低于或高于所造成损失的约定的违约金。第 3 款要求违约方在支付迟延履行违约金后继续履行债务。同时，我国《民法典》第584^[6]对违约所造成的损失确定了可得利益和可预见规则。

虽然，我国《民法典》584、585条对违约损失金额的确定以及违约金调整事项进行了确认，但并未明确此处的“违约金”系指惩罚性违约金、赔偿性违约金，抑或兼而有之。^[7]正如上文所述，理论上主要以违约金是否与强制履行或损害赔偿等法定违约责任并行、是否以实际损害发生以及主观过错为要件判断所约定的违约金类型，但在司法实践中，却常以违约金数额和违约行为所造成的损失之间的大小关系，来判断是惩罚性还是赔偿性违约金，即在违约造成的损失数额高于约定的违约金数额时，违约金属于赔偿性的 ；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时违约金属于惩罚性的。^[8]可见，理论界与实务界的鸿沟不可谓不明显。

此外，在违约金调整规则方面，《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条第三款规定：当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。从该规定可以看出，条文虽然确认了违约金调整的整体规范，但由于规定的比较原则，实际上赋予了法官极大的自由裁量权。

综上，我国现行立法并未明确惩罚性违约金和赔偿性违约金的二分法，理论界和实务界对两种类型违约金的认知也区别甚大，实践中法官常以违约金与实际损失的大小关系来判断为哪种违约金。因此，单纯从实务来看，考虑到实际损失在很多个案中难以证明，从债务人角度来说，普遍提出调减违约金的请求将是较优选项；且鉴于调减规则的模糊性赋予了法官很大的自由裁量权，也就意味着实践中此类调整违约金的司法判例将会情形各类，甚至相互矛盾。因此，通过合理研判既定规则和过往案例，可以在诸如合同草拟的非诉环节尽可能的规避风险，也可以为诉讼环节对该违约金的主张或者抗辩提供有益的思路，进而更好地维护委托人的利益。

三、我国违约金裁判方面的司法实践

2023 年6 月15 日，笔者通过威科先行数据库，将检索关键词设置为“违约金、调整、予以”，搜索范围限定于“裁判理由及依据”，案件类型为民事，审判程序为一审、二审、再审，共搜到985521件裁判文书，经过检索和删选，选取其中10余篇有代表性的文书进一步分析违约金予以调整的规则；后，笔者将检索关键词设置为“违约金、未予、调整”，搜索范围限定于“裁判理由及依据”，案件类型为民事，审判程序为一审、二审、再审，共搜到47139件裁判文书，经过检索和删选，选取其中20余篇有代表性文书分析不予调整违约金的情形，并总结出违约金调整规则的几个维度：

（一）公平和诚实信用维度

公平和诚实信用维度在违约金调整方面发挥着总纲的作用，这两个维度属于法律原则，而法律原则的适用天然具有鼓励法官裁量和释法的特性，因此，很多情况下，法官引用公平和诚实信用原则时，但并未对依据这两个维度调整违约金的理由进行说理，仅泛泛而论约定的违约金违反公平和诚实原则，如在上海上维家电维修有限公司与上海中央商场维修有限公司特许经营合同纠纷一案中 ，法院直接以“本院根据公平原则，综合考虑涉案合同未能续签的原因、违约行为对被上诉人可能造成的损失、违约方的过错程度等因素，酌情确定上诉人应承担的违约金数额为3万元。”但对调整的具体理由和推导逻辑，法官并未予以明确和说明。不过从整体上看，双方当事人的地位[9]、订立合同时的情形、损害结果、违约行为会对该维度的判断起到重要的参考作用。

（二）举证责任维度

按照我国民事诉讼的举证规则，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，即举证责任在违约方。但在司法实践中，则出现了举证责任的混乱，有的法院会严格按照“谁主张谁举证”的规则，将实际损失的证明责任分配于主张调整违约金的一方。如在钱智海与北京追光舞者文化有限公司合同纠纷一案中，法院就认为：“钱智海主张涉案合同约定的违约金过高，但未充分举证予以证明，故一审法院对于涉案违约金未予调整，并无不当。”^[10]但在有些案件中，法院直接将举证责任分配给守约方，如在马海力、王巍为与楼世良、楼利波、庄子粲（守约方）股权转让纠纷一案中，法院则认为：“楼世良、楼利波、庄子粲虽未提供证据证明其实际损失的金额”，将违约损失的证明责任直接分配给了守约方。^[11]还有些法院则直接越过举证规则，直接运用自由裁量权对违约金进行调整，如在北京启明信源电力工程有限公司、汇天网络科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院直接以“考虑合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对启明公司要求汇天公司承担违约责任的主张，法院酌定违约金数额30 000 000元。”^[12]可见在证明责任的分配方面，实践中也较为混乱，鉴于违约造成的实际损失在实践中常存在难以证明的问题，严格按照法律规定将举证责任分配给申请方，则较为有利于违约金的债权人。

（三）过错责任维度

根据我国法律规定，从合同层面来说，如无相反约定，违约责任的归责原则主要是无过错原则，即不考虑违约主体在合同履行过程中是否存在过错，只要一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，就应当承担违约责任。违约责任的判定虽属无过错责任，但违约责任的调整则仍需考虑到过错。如在(2021)最高法民申7192号一案中，最高法院就认为，“2019年2月2日具有先履行义务的名流公司采取强拆方式实际占有了土地，却始终未给付首期补偿款100万元，名流公司主观过错较大，应当承担较高的违约金”，可见违约方主观上的过错程度对法官调整违约金具有重要的参考意义。^[13]而在另一案中，法院就以被告“本案实际拖欠租金数额为277126元，拖欠时间较短，且双方合同履行正值新冠疫情发生之时，企业经营、合同履行不言而喻均受到不利影响”为由，认定被告的过错程度较轻，进而予以调减相应违约金。^[14]

违约人在合同的履行过程中是否具有主观上的可归责性确实会影响法官对违约责任的调整，但是鉴于过错程度的判断本身就属于主观的范围，对过错程度的评判见仁见智，因此，该维度对违约金调整的影响会因法官不同、当事人准备的充分性程度不同而差异明显。通过研判法院在此方面的裁定，笔者发现“是否构成根本违约、违约的时间长短、违约的原因、主张违约金一方是否存在违约行为”等要素都会对法官的衡量存有影响。

（四）意思自治维度

意思自治在衡量违约金是否应该调整方面也有着重要的参考意义，如在江苏中信博新能源科技股份有限公司与上海中肇科技发展有限公司承揽合同纠纷一案中^[15]，法院即以“违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。因而，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。”不过，也应看到，对违约金进行调整的理念本质上就是对意思自治的部分否定，因此，在当事人地位平等，对违约金条款进行了反复博弈的商事交易中，可适当地强调意思自治来抗辩对违约金进行调整的主张。

（五）法律关系类型维度

不同法律关系的类型会对违约责任的调整存在影响，比如有些违约损失主要是利息方面的损失，则法官可能会调整违约金数额。如重庆交通开投科技发展有限公司与重庆恩菲斯软件有限公司技术委托开发合同纠纷一案中，最高院就认为：“就本案而言，恩菲斯公司的违约行为为不履行支付价款及返还保证金的义务，其违约行为给交投公司造成的损失并非菲斯公司欠付的合同尾款及履约保证金，而是因逾期付款所产生的资金占用利息^[16]。”但，同样是最高院审理的上海景峰制药有限公司与沈阳纳尼亚生物医药科技有限公司技术合作开发合同纠纷一案中，同样是面临逾期付款方面的违约责任，最高院则持有“因涉案合作协议及转让协议中对于逾期付款的违约责任均进行了约定，本院根据双方协议约定，参照纳尼亚公司利息损失，并综合考虑合同的履行情况及双方二审诉辩意见，根据公平原则和诚实信用原则，确定景峰公司向纳尼亚公司赔偿损失60万元。”^[17]可见，即使在最高院层面，对该方面违约金的调整也存在不一致的认识。

（六）违约金的惩罚性和赔偿性维度

对违约金惩罚性和赔偿性功能认知的差异也会极大影响法官对于调整违约金的判断，对违约金惩罚性功能的“偏爱”将会使法官尽量不调或者少调违约金，如在金昌久策工业气体有限公司与甘肃丰盛环保科技股份有限公司加工合同纠纷一案中，法院以违约金“其作用在于维护合同交易，提高合同履约率，是对合同履行的一种担保，具有一定惩罚性。”^[18]而在无锡爱美神影视文化有限公司与东阳嗨乐影视娱乐有限公司民间借贷纠纷一案中，法院则以“违约金以填补损失为目的，在已全额支持本案合同投资收益率约定的情况下，合同逾期违约金的计算标准过分高于东阳嗨乐公司的实际损失，本院依法予以适当调整。”^[19]

总体上看，法院会从公平和诚实信用维度为纲领，从意思自治、举证责任、过错程度、法律关系类型、违约金的惩罚性和赔偿性等一个或者几个维度决定是否调整违约金以及相应的调整幅度。但是，从违约金调整的具体司法实践来看，现行法律虽然对违约金的调整有一定的原则规范，但并未形成统一的裁判标准，该方面的司法实践也形态各异，甚至相互矛盾，文书的说理普遍不充分、法官自由裁判权空间非常大。

造成上述问题的主要原因为：一是违约责任形态各异，违约金调整涉及到的因素也较为繁杂，立法技术上很难进行细致的量化；虽然违约金的调整有一定的原则规范，但过于抽象，只能赋予法官较大的自由裁量权力，这也势必导致具体裁判的形态各异甚至相互矛盾；二是违约金制度理论上的争议以及理论和实务的脱节客观上助长了司法裁判的混乱，而司法实践中常以实际损失和约定的违约金数额之大小判断该违约金为赔偿性还是惩罚性违约金，与其说是一种理论，不如说是对实际发生的损害结果的描述；且对违约金赔偿性功能的过分强调将会造成违背常人的公平正义观和事实上造成鼓励违约，而对惩罚性的过分强调也会造成实质上的不正义；三是实际损失的难以证明造成很难严格通过分配举证责任来实现对违约金的调整。

四、非诉和诉讼中的具体应用

对违约金理论和司法实践中相关案例的研判是为了更好在非诉和诉讼中予以应用，从而更好地在合同草拟中设计违约金条款以及在诉讼环节有针对性的举证和抗辩，进而维护委托人的利益。

（一）非诉阶段的风险防范实践

此阶段主要体现在合同草拟过程对违约金事项的构造和调整，下文以合同履行中可能面临的违约风险较大，即极有可能成为违约责任的归责人为债务人（反之则是违约责任中的债权人）：

1.是否要求存在过错

合同本身就是当事人意思自治的体现，只要不是违反法律禁止性规定的约定，原则上均在当事人之间发生效力，因此若是委托人为在合同的履行过程中极有可能违约的一方，此时在协议中约定违约金的发生以违约方故意或重大过失为限，则极有可能让无过失或者仅是轻度过失的债务人免于承担违约金责任，将最有利于对委托人利益的维护。反之，约定不要求有过错则有利于合同中违约责任发生可能性较少的一方。

2.是否要求违约损害的实际发生

违约损害的实际发生涉及到两个方面：一是违约责任是否需要损害的实际发生，二是相应的证明责任属于哪一方。因此，如果协议中约定违约责任的产生以实际损害发生为必要，并需由债权人证明相应损害的实际存在，且赔偿责任以约定的违约金为限，则最有利于债务人^[20]；反之，不以损害实际发生为依据的违约金，且约定如实际损害大于约定的违约金时，债权人有权要求予以增加相应违约金数额时，最能保护债权人的利益。^[21]

3.是否要求违约金与履行并行

通常情形下，如在约定赔付违约金后，债权人仍然可以要求债务人继续予以履行时，则有利于债权人，反之若赋予债务人在履行完毕违约金责任后，对是否履行有相应的选择权，则有利于债务人。^[22]

4.是否强调意思自治

在约定一个相对较高的违约金时，如强调考虑到商业习惯和促使合同履行，双方经过协商，一致确定违约金的数额或计算方式，即在协议中从各种角度说明违约金是双方意思充分自治下的产物，则有利于债权人（此种约定在双方地位平等、合同属于双务合同、违约金数额未显著失去公平时，对法官具有较大影响）。

在协议中说明，违约金的约定系督促履行和惩罚违约一方作用时，则有利于债权人，反之若强调违约金的补偿功能则有利于债务人。

（二）诉讼中的有效应对策略

正如本文第三部分所述，在诉讼中，无论是代表债权人的利益亦或是债务人的利益，都需要从意思自治、举证责任、过错程度、法律关系类型、违约金的惩罚性和补偿性等一个或者几个维度进行举证和论证，如若是违约人角度，则可从双方当事人在法律关系中地位实质上并不平等，违约金的约定并不符合当事人的意思自治，且对方对违约的发生也存在一定的过错，案件涉及到的法律关系决定对方的损失仅为利息的损失等等角度出发进行抗辩（具体思路可参考本文第三部分）。

注释：

[1]韩世远.违约金散考，载[J].清华大学学报（哲学社会科学版），2003年第4期。

[2]如郑玉波、梁慧星、韩世远等教授认为：如果是惩罚性违约金，债权人除请求违约金外，还可以请求强制履行主债务或请求损害赔偿，反之赔偿性违约金则无上述功能。而崔世远教授则认为惩罚性违约金还应包含债务人存在过错。而王利民教授认为惩罚性违约金为固有意义违约金。还有部分学者主张比较违约金数额和违约造成的损失之间的大小关系，来判断赔偿性违约金和惩罚性违约金的关系。

[3]王利民.《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社2015年版，第700-701页。

[4]姚明斌.《违约金的类型构造》，载《法学研究 》2015年 第４期 。

[5]该条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

[6]该条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

[7]王利明: 《合同法研究》( 第二卷) ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 706 页。

[8]如在《 最高人民法院关于合同法司法解释（ 二 ） 理解与适 用》（人民法院出版社２009年 版）一书中，就持：“约定的违约金过分高于造成的损失的 ，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 ”，这体现了公平原则，但如果不是过分高于，则不能要求减少 ，这又体现了 一定的惩罚性 ，有利于对违约者制约 。而《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条中也持该观点。

[9]如在(2015)济商终字第36号一案中，法院就在判断书中解释“本案争议的焦点是违约金是否过高问题。本案当事人订立合同之时地位平等，并无强弱之分，合同中约定的违约责任条款系双方真实意思表示，也符合行业惯例。中航天济南分公司违约时，对于其可能承担的违约责任有明确的预判，在此情形下，却三番五次违反约定不履行付款义务，严重违反诚信原则。”

[10]见 (2022)京03民终10761号，此类判决还有(2016)苏12民终2366号、(2015)济商终字第36号、(2019)川民终1150号。

[11]见 (2009)浙甬商终字第948号

[12]见 (2021)京民终384号

[13]该方面相似案件还有(2015)济商终字第36号、(2022)最高法知民终1220号

[14]见 (2023)辽01民终7434号

[15]见(2020)沪01民终12124号，相似判决还有(2022)最高法知民终1220号。

[16]见(2021)最高法知民终1481号，持有此观点的还有 (2021)最高法知民终2139号、(2022)最高法知民终971号。

[17]见(2022)最高法知民终781号，在(2011)民再申字第84号中，最高院对同样是延期付款，而直接将违约金调整为未付金额的30%。

[18]见 (2022)最高法民再77号。

[19]见 (2021)京民终633号。

[20]从违约金理论上来说，此时强调的是约定的违约金是损害赔偿总额的预定。

[21]一般来说，如果没特别约定时，违约金责任的成立不以损害实际发生为必要，不存在债权人举证问题 ， 债务人也不能通过证明无损害而免责。

[22]实践中，法官会衡量是否具有履行的可能性，但该条款的约定对法官判断违约金是否为履行本身的替代姝为重要，即在非无实际可履行情形下，该条款如何约定将会极大的影响法官对是否裁判予以继续履行。

作者简介

方振南

北京德和衡律师事务所执业律师

方振南律师毕业于北京大学法学院，曾于山东某中院从事近6年审判工作，接触过大量公司、金融类商事纠纷案件，具有丰富的诉讼经验。

执业领域：银行金融、商事争议解决、投融资并购

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