浅谈上市公司并购新三板公司的法律问题（下...

首先，实践中促使交易各方选择终止挂牌方式的常见因素如下：

即交易后新三板企业因不满足股份公司股东人数要求而需终止挂牌并变更公司形式。此外，若并购交易涉及对新三板企业资产、业务进行调整而导致其不再符合挂牌条件的，亦需终止挂牌。

新三板企业作为公众公司，其主要股东持股亦可能受到相应限售约束，此时各方可选择终止挂牌以消除限售影响。

交易中可能因涉及要约收购、特定事项协议转让等特定程序而需全国股转公司的相应审核要求，标的企业因此选择事先终止挂牌以简化审核程序。

尤其对于上市公司收购新三板企业100%股权或控制权的项目，交易各方基本都会选择按照标的公司终止挂牌的方式实施交易。在该方式下，交易各方需关注的主要法律问题如下：

实操中，若交易标的股份存在限售情形或交易可能触发要约收购程序的，收购方一般会要求标的企业在正式交易协议签署前取得全国股转公司同意终止挂牌的函件，并以此作为签约条件，否则需在交割前完成交易涉及的要约收购程序、消除限售影响等要求。

因拟变更标的企业公司性质而导致需终止挂牌的，由于该安排对交易不构成实质性影响，可将完成挂牌终止作为标的股份交割的前提。此种情形下，若交易涉及证监会审核程序的（如上市公司以发行股份作为支付手段），考虑到交易尚存在较大不确定性，交易对方一般会要求在上市公司取得证监会对交易的核准后完成全国股转公司对挂牌终止的审核手续。

根据全国股转公司的要求，对于未赞成以及未参加审议终止挂牌议案的股东，挂牌企业、大股东和交易相关方应当制订合理的异议股东保护措施，通过股票回购、现金补偿等方式作出保护安排，并主动联系异议股东就相关保护措施进行说明。挂牌企业在提出终止挂牌申请时，公司的主办券商和律师需要对异议股东保护措施是否合理充分、挂牌企业与异议股东的沟通情况和相应处置协议的签署情况发表明确意见。

为确保收购交易顺利实施，一般会由标的挂牌企业的全体股东出具书面承诺，确保在交易通过证监会审核或其他前置审批后，同意挂牌企业从全国股转系统终止挂牌，承诺出席相应股东大会并对该事项投赞成票。

如在挂牌企业股东大会就终止挂牌事宜表决时出现异议股东的，实操中主要由收购方、挂牌企业的控股股东、实控人负责收购异议股东的股份，或由挂牌企业回购异议股东的股份（实控人承担连带责任），收购价格按照异议股东取得股份时的成本、挂牌企业每股净资产、前次定增价格等标准确定。

根据全国股转公司发布的《挂牌公司申请股票终止挂牌及撤回终止挂牌业务指南》，如果挂牌企业因交易安排主动申请终止挂牌的，主要需履行以下程序：

• （1）召开董事会、股东大会，履行内部决策程序。挂牌企业股东大会审议终止挂牌事项的，应当经出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过。

• （2）对终止挂牌安排进行预披露。在终止挂牌事项的董事会决议公告时，应当同时披露关于拟终止挂牌的终止公告，其中应当说明终止挂牌的具体原因、股票暂停转让安排、对异议股东的保护措施等相关安排。

• （3）向全国股转公司提交终止挂牌申请。在挂牌企业的股东大会审议通过后的一个月内，需要向全国股转公司提交关于股票终止股票的书面申请，还需提供相应董事会决议、股东大会决议、主办券商审查意见、法律意见书、年费缴纳凭证等申请材料。

• （4）审核通过后正式终止挂牌。挂牌企业在收到全国股转公司关于同意终止挂牌的书面函件后应及时公告披露，全国股转公司在同意函中会列明公司股票终止挂牌的具体生效日期。挂牌企业在终止挂牌的公告中，还应说明公司后续的联系人、联系方式以及股份登记、转让的办理安排，便于公司股东及收购方办理相应变更手续。

如上文所述，对于涉及证监会审核的项目，因终止挂牌的原因不同，标的企业完成终止挂牌的时点可能发生在取得证监会审核前，也可能会设定在通过证监会审核之后。从挂牌企业及交易对方（即原股东）的角度出发，若将终止挂牌完成时点设置在通过证监会审核会后，交易实施的确定性相对较强；但在因特定原因需于收购行为实施前完成摘牌的安排下，可能会出现标的企业已向全国股转公司提交摘牌申请，但后续因交易取消或终止导致交易对方既未能实现重组目的，同时丧失对公众公司控股权的风险。

面对上述交易不确定性风险，标的企业和交易对方可考虑采取以下措施：

• （1）是否完成摘牌对取得前置审核不构成障碍的（如挂牌企业因需变更为有限责任公司而申请摘牌），可要求在取得前置审核后再履行终止挂牌手续。

• （2）若交易终止时，挂牌企业仅向全国股转公司提交终止挂牌的申请但未取得书面同意的，可向全国股转公司申请撤回终止挂牌。

• （3）可要求在交易文件中设置相应补偿或赔偿条款，即当挂牌企业已完成全部摘牌手续后，若交易因审核原因终止的，由收购方向标的企业、主要交易对方作出一定补偿；若因收购方违约导致交易终止的，由收购方向支付违约金或承担其他违约赔偿责任。

• （4）满足条件可重新申请挂牌。根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的规定以及全国股转公司在相关问答中的意见[2]，若终止挂牌情形已消除或符合新三板挂牌条件的已摘牌企业，可以申请重新挂牌。但根据笔者的检索，并未发现目前有终止挂牌的企业再次申请新三板挂牌的案例[3]。

• （5）继续寻找其他收购人。对于挂牌企业原有主要股东而言，之所以选择与上市公司进行收购交易可能正是出于新三板市场流动性不强等原因，因此摘牌后再重新申请挂牌在商业安排上意义不大，此时可寻找其他意向收购方继续磋商收购安排，已经完成的摘牌程序对后续交易亦可形成促进作用。 

在挂牌企业先摘牌后收购的方式下，虽然其控股股东、实控人持有的股份不再受到全国股转公司《业务规则》中“两年三批次”的限售要求，但若挂牌企业仍保留股份有限公司性质的，其发起人、董事、监事、高管人员持有的公司股份仍需满足《公司法》第141条关于股份转让的规定，具体要求请见本文上篇中的相关内容。

若项目涉及上市公司发行股份、可转债等特定事项的，上市公司实施交易还需取得证监会的核准。结合近期证监会、交易所就上市公司收购挂牌企业项目提出的反馈意见，其在审核过程中关注的与该类型项目相关的特殊事项如下：

上市公司需在申报材料中说明标的企业终止挂牌需履行相应内部决策及外部审批手续，终止挂牌事项的具体时间安排和进展，摘牌是否属于上市公司实施交易的前置程序以及摘牌是否存在法律障碍等。若在向证监会申报前已完成摘牌的，还需说明终止挂牌的背景及原因。终止挂牌后拟变更标的企业组织形式的，需说明相应时间计划及相关股东是否就标的股权转让方放弃优先购买权等安排。

值得关注的是，对于挂牌企业终止挂牌是否存在法律障碍的问题，大多挂牌企业在反馈答复中引用全国股转公司发布的《挂牌公司申请股票终止挂牌及撤回终止挂牌业务指南》及实施细则[4]等文件，其中说明全国股转公司对于挂牌企业终止挂牌的申请仅进行形式审查，因此挂牌企业就终止挂牌事项履行相应内部决策程序后，取得全国股转公司的同意不存在实质性障碍。

由于挂牌企业与上市公司的会计政策可能存在差异性，因此在多数项目中，上市公司申请文件中披露的挂牌企业财务数据与其挂牌期间通过全国股转系统披露的财务数据不完全一致，上市公司需如实披露该等差异，并解释形成该等差异的原因及合理性。

证监会可能要求上市公司对照标的企业在挂牌前、挂牌期间以及最近一次的股权转让的价格说明与本次收购交易作价是否存在差异，要求上市公司及中介机构说明收购交易作价的合理性。

若上市公司未收购标的企业全部股份的，需补充说明就剩余股份的相应股东之间是否存在进一步的收购约定，以及该等股东未参与本次交易的具体原因，是否对本次交易构成障碍等。

[2]根据中国证券网于2018年6月29日发布的新闻，全国股转公司新闻发言人在答复记者提问时表示，“按照《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》，终止挂牌的公司符合再次挂牌条件的，可以申请重新挂牌。”“对于符合新三板挂牌条件、但前期因各种因素摘牌的企业重新申请挂牌，全国股转公司持欢迎态度。”

[3] 全国股转公司于2016年10月21日曾发布《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票终止挂牌实施细则（征求意见稿）》，该征求意见稿第28条规定，“【再次挂牌】终止挂牌的公司自其股票终止挂牌生效之日起满三年后，可以再次申请挂牌。”该规则后续并未正式落地实施，但侧面反映全国股转公司对于已终止挂牌企业再次申请挂牌的时限可能存在特定要求。

[4] 即上述提到的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票终止挂牌实施细则（征求意见稿）》，该征求意见稿第10条规定，“【我司决定】全国股转公司对（主动申请终止挂牌的）申请材料进行形式审查，并于受理之日起十个转让日内作出是否同意挂牌公司股票终止挂牌申请的决定。”该规则截至目前尚未出台正式实施的版本。