证券资本市场系列（十一）丨《上市公司独立董事管理办法》修改要点简析

一、独立董事独立性的前提保障：任职资格与选任程序

（一）任免资格的变化

《独董办法》第六条、第七条从正反两方面规定了独立董事的任职资格条件，并在此前规定的基础上，加强了对独立董事的任职限制。

从积极条件看，《独董办法》首次明确独立董事应当具有良好的个人品德，不存在重大失信等不良记录；而在消极条件方面，本次《独董办法》修改的范围较大，其中第六条新增了“在上市公司控股股东、实际控制人的附属企业任职的人员及其配偶、父母、子女”“与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的人员，或者在有重大业务往来的单位及其控股股东、实际控制人任职的人员”不得担任独立董事的两种新情况。同时，第六条还在旧规的基础上详细列举了中介机构服务人员的范围，细化了中介机构不得担任独立董事的具体人员。另外，为了避免长期任职导致的不独立风险，《独董办法》也规定独立董事连续任职不得超过六年。

值得关注的是，除了上述积极和消极条件外，《独董办法》第八条还规定“独立董事原则上最多在三家境内上市公司担任独立董事，并应当确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”。该条将原先的可兼职五家境内上市企业缩减至三家，但仍然未规定独立董事在境外上市公司担任独立董事的数量限制。至于如何界定“确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”，以及独立董事的自身主观因素是否可能影响“时间和精力”的问题，都有待相关部门进一步完善、解释。因此，在实践操作中，我们建议独立董事尽量保留充分履行职务的过程性资料和证据。特别是，《独董办法》中专门规定，独立董事履职遭遇阻碍的，可以向董事会说明情况，要求董事、高级管理人员等予以配合，并将相关情况记入工作记录；仍不能消除阻碍的，可以向中国证监会和证券交易所报告。但即使如此，司法机关及主管部门的最终判断依据仍然可能是参考“实质重于形式”的原则，来判断独立董事是否投入了足够的时间精力来履行职务。

从上述任职条件来看，此次修法进一步限制了与股东有人情关系的候选人范围。相对应的，《独董办法》规定中国上市公司协会负责上市公司独立董事信息库，企业可以从独立董事信息库选聘独立董事，这其实也给了企业更多的选择。因此，未来更多企业有机会通过事前调查了解，在更大的范围内选择更适合自己的独立董事。

另外，在实务中需要注意的是，《独董办法》新增了独立董事的独立性自查和董事会评估要求：独立董事应当每年对独立性情况进行自查，并将自查情况提交董事会。董事会应当每年对在任独立董事独立性情况进行评估并出具专项意见，与年度报告同时披露。

（二）选任程序的变化

首先，《独董办法》首次提出依法设立的投资者保护机构可以公开请求股东委托其代为行使提名独立董事的权利。其次，《独董办法》除了要求上市公司的提名委员会详细审查被提名人的任职资格，形成明确的审查意见外，还应当在召开选举独立董事的股东大会召开十日前，将候选人的资料送交证券交易所审查，如果证券交易所提出异议的，上市公司不得提交股东大会选举。以上两点都是增加了外部的监督机制，尽量减少出现选任了不适格的独立董事的情况发生。

此外，《独董办法》还扩大了对被提名者的审查范围，要求提名人不仅对被提名人的职业、学历等进行充分调查，还要求提名人充分了解被提名人的诚信情况。

二、独立董事未独立、勤勉履行职责的事后追责

独立董事违反规定依法应当行政处罚的，由证监会进行处罚。《独董办法》采取列举+概括的方式，从独立董事履行职责与相关违法违规行为之间的关联程度、董事地位和外部身份特点出发，明确了独立董事履行勤勉尽责义务的认定方式。《独董办法》将独立董事的专业背景、是否知情等因素纳入在履职情况的考核范围内，既有助于证监会从多维度客观评定独立董事的履职情况，也有利于在责任认定上对独立董事做到罚责相当，权责统一。此外，相比于《上市公司独立董事规则》，《独董办法》还增加了独立董事的免责条款，以减轻或免除不存在过错的独立董事的责任，明晰独立董事的责任边界。综上，独立董事在履职过程中有了更明确的参考标准，即使被处罚或诉讼也有了更细化的抗辩依据，比如可以考虑以其行为与违法后果之间不存在因果关系等理由进行抗辩。

但从下面所列规定来看，执法机关可能会认为独立董事需要对自身是否履行基本职责承担主要的举证责任，而非其他主体。这无疑也是要求独立董事在履职过程中更为谨慎，也要有更多的留痕意识。

与之相关的新增条款，主要是关于认定独立董事承担责任的判断标准（第四十五条），以及独立董事可以免除责任的事由（第四十六条），具体如下：

另外，《独董办法》还明确要求独立董事每年在上市公司现场工作时间不少于十五日，而且未接受针对征求意见稿中将十五日减少为十日的建议。这也是考虑到由于原先缺乏现场工作时间的要求，实践中存在部分独立董事长期不去公司现场，仅依赖于书面材料发表意见、履职流于形式的情况。我们理解，如果独立董事未能满足该硬性要求，则很有可能被认定为存在过错，需要承担相应责任。