法治思维在民事裁判中的运用

注：原文刊发于《中国社会科学报》2013年10月，被《新华文摘》全文转载。

目录  一、问题的提出

二、法治思维的“形”与“实”

三、法治思维与民事裁判                  

本文共计4321字，阅读大概需要8分钟。

一、问题的提出

   按照通常的理解，民事裁判就是法律适用的过程，即找出争议的社会事实与法律规范之间内在的关联，并根据这一法律规范对该事实作出法律上的判断。按照Max  Weber  的说法，法律和程序发展的最后一个阶段的特点即是法律经过系统的精心的设计制定出来，司法活动是由受到过专业训练的人来进行，这些司法人员所受的训练使他们具备丰富的知识，而且能够总是用形式化的逻辑思维来分析问题。那么，我们假设确实存在一套严密的体系化的法律规范，以法律治理社会的过程还是要介入人为因素，除了专业训练，尚需专业需要的逻辑思维能力。概念法学的观点是，在裁判中，法官须按照三段论法进行逻辑推演，即使遇到法条意义不明的情形，也只能探究立法者明示或可推知的意思。换言之，将法官视为适用法律的机械，判决之获得犹如文件复印，法律以外的因素如政治、经济、伦理等的考虑，均属于邪念，应一概予以排除。在我国民商法理论界关于民商合一还是分立的争论中，主张民商分立的学者理由之一就是，在目前的民商法裁判中“民法思维太重”，这就导致与经济生活紧密相关的很多商事行为的裁判不能与时俱进，甚至会造成经济秩序的混乱。在实践中，法官确实经常会面对这样的困惑与尴尬：无论是从法律条文的应用，还是理论逻辑上的推演，个案的处理似乎都是正确无误的，但其产生的社会效果却与法律的价值追求背道而驰，甚至被认为是非正义的。进而主张法律现实主义，认为法律应该是“行动的法律”，而非“纸面上的法律”。

    在法律科学的世界里，法学家借助一些抽象化、体系化的概念构筑的只是理想的规则制度，而现实生活的复杂性是无法把握的。把社会生活中的复杂现象简单区分为“与法律有关的”和“与法律无关的”，并借助演绎推理的方法在“事实命题”与“法律命题”之间构筑某种联系，从而推导出某个法律结论的过程，必定需要到对规则含义和事实情境的解释、分析和判断。更何况作为一套理论性的规则体系，法律规范的也只能是认得外部行为，而每个人都是有着独特的意志和丰富思想的存在（包括作为裁判者的法官在内），其行为都有着精神上的根源，这包括政治、经济、道德、伦理、宗教等多方面的因素。因此，法律制度的理想架构是经不起复杂多变的社会生活和法律实践挑战的。

    具体而言，法治国家的建设与社会法律问题的解决，如果缺乏社会基本价值与社会伦理的支撑，将复杂多变的社会问题归为简单机械的处理，其合理性是存在问题的，其法律效果与社会效果更是值得怀疑的。离开了法的精神实质，以为仅仅通过建立健全法律制度，严格按照法律教义就可实现法治化，进而使得现代社会一切问题得以迎刃而解的想法，在本质上是教条主义一厢情愿的天真想法，这也是我们的适用法律时合法不合理与合理不合法的困境经常出现的原因。时至今日，这种法律实践中情理法的激烈冲突，已经到了不得不引起我们警醒的程度。

二、法治思维的“形”与“实”

    在全面推进依法治国的进程中，法治是治国理政的基本方式，法治思维则是实践法治的重要前提。在法律适用过程中，法治思维是指法官运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。如果说，法治可以界分为形式法治与实质法治，则法治思维也可以区分为形式法治思维与实质法治思维，二者各有无法替代的价值，也都存在固有的缺陷。形式法治思维坚持法律的规范性与封闭性，认为基于体系化的、逻辑严密的法律制度设计，通过复杂的法律方法与程序就可以实现法治，其缺陷在于机械性、滞后性，前述概念法学即是其典型代表；实质法治思维则主张法律的开放性与适应性，认为法律应该回应政治、经济、文化、社会的需求，其在赋予法律灵活性的同时也会带来专断与任意的风险。

    从实践看，“没有规矩，不成方圆”，形式法治是实现法治的重要基础，但基于形式法治的先天缺陷，在推动法治进程的巨大价值背后，往往会产生“一把钥匙开不了所有的锁”的无奈，谬之毫厘，不免失之千里。基于法律的规范性要求，立法者通常将法律规范分为构成要件、适用范围和法律效果，使其指引审判者评判裁决案件的标准和约束审判者裁判案件的依据，以期最终保障裁判结果的公正和司法裁决的统一。而从这样的形式逻辑出发，人们往往将法律当成了不经过发现、解释、价值判断就可以简单套用的规范。问题在于，作为解决、调和社会矛盾和冲突的工具，法律的制定本身就存在着滞后于社会生活的特点，加之法律语言难免有模糊，法律规范难免相互冲突，法律规则难免存在漏洞，这些都需要审判者适时地运用价值判断等方法加以补充。申言之，高度抽象的法律规范必须通过具体的法律适用才能实现其定纷止争的价值机能，这就需要以实质法治的弹性与适应性来缓解形式法治导致的法律与社会之间的紧张关系，需要审判者在具体的法律适用中，以实质法治思维弥补形式法治思维之不足。

    事实上，随着我国多年来系统的法学教育，各级审判机构的门槛日益提升，法官整体素质大为提高。现实的情况是，很多法官接受共同的法学背景教育，通过国家统一的司法考试，成为从事司法裁判的主体。从同一的法律背景和自洽的法律逻辑出发，审判者以正确适用法律、维护公平正义为追求自不待言。然而，社会实践的复杂使得具体的案件事实鲜有雷同之处，即使存在极为一致的法律事实，不同主体的意志因素、国家意志的介入，都会导致不同的评价后果。这就要求审判者具备审思明辨的能力，能够合理地将抽象的法律原则、条文转化为具体的法律适用，使得社会实践及其关系结构变得清晰并被人们所理解，从而获得交流、赢得共识。而做到这一点，离不开审判者对于法治思维的深刻理解与贯彻，这是确保法律得以正确适用的内在要求。作为从事法律工作的专业人员，法官的特质不仅在于不同于社会大众的特殊身份，还在于其在实践社会公正价值过程中所呈现的法治思维。审判者在运用法律专业知识实现法律的目的与功能、维护社会公平正义的过程，不应简单满足于机械教条地将法律规范照搬于法律事实，而应更深刻地理解法的实质，这应是法治思维的题中之义。

三、法治思维与民事裁判

     民事法律规范以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象，民法服务于社会的方法就是将复杂的人际关系转化为法律关系，进而将抽象的法律规范运用于具体案件，从而确定权利义务关系。由于社会的复杂性及对不同价值目标的取向，基于同一形式法治思维的审判者也可能对一些疑难、复杂案件出现两种以上的裁判方案、意见，且各有其理由，这就需要审判者借助法解释学进行思考明辨，需要在法律规范的文意射程之内，辅之以体系解释、目的解释、社会学解释等方法对文义进行阐发，发挥实质法治思维对形式法治思维的矫正机能。譬如，我国尚未制定统一的民法典，但各种民事法律规范实际已构建成一个层次分明、逻辑严谨的民事法律体系，审判者在民事法律适用时即应对民法体系熟练于心。只有基于对民法各编的内容及其体系关联有通彻全局的了解，审判者才能通过确认具有定型性的生活行为事实来寻找出妥贴的标准法则，公平公正地去确定其应该产生的法律效果。实践中，简单如合同纠纷，在引用合同法分则有名合同条款处理具体纠纷时，即需要考虑到其与合同法总则、债法分则、债法总则、民法总则等上位法的体系性关联，进而要考虑与基本法理乃至与社会基本价值、社会伦理、道德的协调性。  

    对于民事法律适用，王泽鉴先生曾将其归纳为历史方法和请求权方法：即就案件事实发生的过程，依序检讨其法律关系；并以请求权基础为出发点处理实例。具体而言，在分析案件时，利用历史方法按照时间顺序分析各民事主体的法律关系；再以请求权基础与抗辩的分析方法考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础，并分析对立方对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权，从而确定一个最为有利的请求权基础。在民事法律适用过程中，先要将案件事实与法律规范对应，可称为“找法”。找法的结果存在着多种可能，具有相当大的不确定性：其一，找到了与其相适应的可适用的法律规范；其二，法律规范过于原则抽象，需要进一步解说；其三，没有可适用的法律规范；其四，可适用的法律规范存在两种或两种以上，但其判决结果体现不同的法价值。除第一种情形外，其余情形下均需要在法的适用的过程中再借助法律解释方法这一工具对裁决结果进行评估。法律必须经由解释方能适用，这样的处理方法即体现了形式与实质互为补充的法治思维，这既是法的逻辑性、体系性的具体体现，也是基于法的社会性、实践性所决定。

    有鉴于此，审判者在适用法律的过程中，只有基于对法治思维的深刻理解体会，方能做出正确合理的裁判。事实上，民事审判实践中不乏这样的判例：如按照合同法的相关规定本应对合同效力予以肯定的情况，法官会因当事人在合同中约定的权利取得方式、处分方式违反了物权法定原则而认定部分无效；甚至在某种行为与法律规范的规定相吻合，法院应当做出某种法律后果之裁判，但是法官却做出完全相反的一种判决。在一份判决中，法院做出这样的表述：“如果本院做出 ……的判断，由于法院判决对社会行为的指导作用，则有可能向公众传达出错误的信息：司法机关 ……行为持支持态度，进而将引发一定的道德风险，或许将会有一部分人采取逆向选择，……此种结果的出现，显然不利于……市场的整体安全，不符合社会整体利益。”……“因此，本院通过本案的审判，向公众传达出明确的信息……”。这样判决的合理性在于，审判者没有机械教条地固守形式法治思维，而是在价值追问的基础上，最终以实质法治思维为指引，进行法律适用，从而修正了形式法治思维在法律适用中的固有缺陷。

    在资讯发达的当下，一些个案的判决往往会引起舆情的激烈反馈，虽然司法裁判不应受舆论左右与干扰，但判决所可能产生的法律效果与社会效果却是无法回避的，若一味追求个案公正而罔顾社会效果，则往往由于司法判决对社会行为规范的指引作用，最终可能导致制度上的牺牲，甚至导致社会伦理的溃退。正因如此，在特定条件下，即使基于法的规范性规定，某种行为应当承担相应后果，但由于裁决可能产生的巨大负面效果，如违反社会公共秩序、经济安全等社会整体利益时，裁判结果也可能会突破法的规范形式，而采其社会性、体系性特征而行。这就意味着，在某些极端的情况下，尤其对于一些重大、复杂、疑难案件，将可能面临对另一种符合形式法治思维的裁决结果的舍弃，而此种舍弃一定是基于保护更大社会利益的实质法治思维的考量。当然，为防止司法专断与恣意，以实质法治思维对于法律规范进行解释与个案适用必须建立在严格论证与谦抑运用的基础上，而不能取代或放弃形式法治思维，二者应是特定条件下的互为补充，共同构成法治思维的整体。只有基于对法治思维邃密深刻的思考，法律适用才能有更高的境界与智慧。