黄斌：元宇宙法律篇（四十六）——AI绘画相关法律问题探析

AI绘画，作为AIGC的重要组成部分，又称“人工智能绘画”，就是用户通过输入包含自己想法、需求及个性选择等的文字或者照片，选择喜欢的画风并优化相应的参数设置，以深度学习、人机对话、自动决策等为特征的人工智能根据上述输入的文字或照片，通过数据库、模型、算法和自动决策随机生成的绘画作品。人工智能是通过深层神经网络技术，采用对文本、照片标注的方式对应相应的图像，进行关联深度模型训练，当用户输入文字或照片就能随机生成相对应图像，即使输入完全相同的文字或照片可能得到不同的图像。

一、AI绘画生成的相对应图像能否构成美术作品

美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。“独创性”、“思想表达二分法”等著作权法上的基础理论是以文字作品为对象而建立起来的，而美术作品都与文字作品在表现形式上存在较大差异。文字作品是指以文字形式表现的作品，而美术作品是指以线条、色彩等方式表现的作品；文字作品其独创性的表达体现在内容上，而美术作品其独创性的表达体现在给人的艺术美感上；文字作品中“思想”与“表达”是一一对应的关系，而美术作品中“思想”与“表达”有时是混同的；文字作品中保护的是其独创性的文字表达，而美术作品中保护的是其具有艺术美感的表达。美术作品的内容通常包括：（1）题材，创作者为反映特定主题选择的素材；（2）主题，创作者通过素材想要反应的思想情感等，相当于文字作品的主线和大纲；（3）构图，各素材在作品中的具体摆放，是美术作品表达形式中非常重要的一部分；（4）艺术手法，不同的材料体现的艺术美感是不同的。美术作品是创作者将一些个人感悟、理念等通过一定的创作手段，形成线条、色彩、明暗、造型等组合的表达， 从而体现创作者思想、情感的艺术表达。AI绘画生成的相对应图像，只要是达到一定水准的智力创作高度，体现了作者个性化艺术表达的，均可能构成《著作权法》上的美术作品。

二、AI绘画未经许可将他人作品进行学习和使用时，不构成合理使用

AI绘画，需要将大量绘画作品的图像数据纳入数据库或者从网络上抓取大量内容作为素材，然后进行机器深度学习训练模型。该种获取大量绘画作品的行为，通常并没有获取作品著作权人的同意。我国著作权法为了保护公共利益，采用列举式的方式规定了12种合理使用的情形，主要包括：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；在作品中适当引用他人已经发表的作品，应当注意适当引用的范围，一般以能够说明某一问题即可；再现或者引用已经发表的作品，一般只包括纯文字表达唯一性的新闻；免费表演已经发表的作品，要求的是非商业性表演等。根据《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》，基本确立了合理使用“三步检验法”：1、合理使用只能是在非营利性的、为社会发展需要而不得不使用的情况下使用，应如个人使用、适当引用、新闻报道等；2、合理使用不得与作品的正常利用相冲突，不得影响原作品的正当使用；3、不得损害原作品著作权人的合法权益。AI绘画未经许可使用他人作品进行学习的行为，不是为了个人学习、研究，而是为了深度机器学习训练模型之用，是商业化用途之用。虽然，AI绘画并没有直接使用他人作品，但是其拼接、缝制的行为应属于实质性地使用了他人作品，与作品的正常利用相冲突，影响了原作品的正当使用，损害了原作品著作权人的合法权益。

三、AI绘画作品的权属认定

AI绘画形成的相对应图像只能构成美术作品，要确定AI绘画作品的权属首先要分析美术作品的内容及独创性表达是如何完成的。美术作品的内容通常包括：（1）题材，创作者为反映特定主题选择的素材；（2）主题，创作者通过素材想要反应的思想情感等，相当于文字作品的主线和大纲；（3）构图，各素材在作品中的具体摆放，是美术作品表达形式中非常重要的一部分；（4）艺术手法，不同的材料体现的艺术美感是不同的。美术作品是指以线条、色彩等方式表现的作品，其独创性的表达体现在给人的艺术美感上，美术作品中“思想”与“表达”有时是混同的，美术作品中保护的是其具有艺术美感的表达。AI绘画的用户输入场景、视角、结构等关键词进行检索，该等关键词虽然体现了题材、主题和构图，但并没有传递独创性表达，AI绘画作品中线条、色彩、明暗、造型等组合的表达等具有艺术美感的表达是由AI绘画的算法完成的，而且美术作品中保护的是其具有艺术美感的表达。因此，AI绘画作品的权属不可能属于用户，除非AI绘画作品的制造者与使用者之间有合同约定。另外《著作权法》规定，中国公民、外国人、无国籍人、法人或者非法人组织的作品可以享有著作权。因此，AI人工智能本质上是计算机程序，不能对AI绘画享有著作权。AI绘画的制造者、使用者等中国公民、法人或者非法人组织是可以成为《著作权法》上的作者。

对于美术作品的侵权比对，我们通常采用抽象过滤法，即首先将思想与表达区分、其次将唯一表达、公有领域表达进行过滤、最后对相关相似表达进行对比：（1）首先将思想从美术作品中过滤出来；（2）其次将公有领域的表达过滤出来；（3）按照“整体概念与感觉测试法”，对美术作品在整体观念和感觉上是否存在实质性相似进行比对；（4）如果整体观念和感觉上构成实质性相似，再对美术作品中受到保护的表达部分与诉称侵权作品中的等同部分进行比对，主要质和量的比对；如果美术作品中受到保护的表达部分与诉称侵权作品中的等同部分构成实质性相似，则构成侵权。从美术作品的侵权比对来看，AI绘画的用户输入的场景、视角、结构等关键词属于思想范畴，虽然体现了题材、主题和构图，但其线条、色彩、明暗、造型等组合的表达等具有艺术美感的表达并不是由用户完成的，即使整体观念和感觉上构成实质性相似也不是用户最终决定的。

四、AI绘画算法合规

AI绘画技术，是通过算法得到体现用户关键词的具有艺术美感的表达，最终还是由算法模型随机生成对应图像的技术。现行的AI绘画，有的复制偏见，有的种族歧视，有的甚至忽略伦理。算法，源自计算机科学的一个概念，是执行预定良好计算过程的计算机代码或指令，基于原始数据的输入通过自动化决策产生结果数据的输出。算法，简而言之就是“数据处理活动”，收集处理数据，挖掘数据价值，涵盖了数据的生成、采集、存储、转换、处理和输出的全过程。算法，应当遵循人类共同价值观，遵守国家或地区伦理道德；算法应当尊重人类主体地位，给用户选择权和决策权；算法应当抑制人类社会无处不在的歧视和偏见。算法服务提供者应当公开披露其算法的基本原理、逻辑、操作规则、运作过程及决策方式，保证算法的透明度。算法公开的透明度应当以社会公众的感知、明白和了解为标准；算法公开应当涵盖数据的采集与分析、模型的设计与优化、决策的判断依据的全过程，以及各项参数权重和人工干预的途径，说明算法如何工作的全流程；涉及公众利益的算法代码应当适度开源，进行事前披露、事后解释，并定期接受公众的质询。

五、人工智能伦理合规

AI绘画中的人工智能伦理是指处理人与机器、机器和社会之间相互关系时应遵循的道理和准则，包含着人与机器、机器和社会之间的行为规范。人工智能最大的弱点是缺乏直接的感受能力，在价值判断上存在弱点，而人工智能伦理准则所倡导的造福人类、避免伤害、公平正义等价值理念，为人工智能技术层面的开发和运用提供了价值判断标准。[1]人工智能的研发与应用首先应当为了共同利益和人类福祉，以促进人类向上向善为目的，保护人类在社会和工作中的尊严、诚信、自由、隐私和安全，推动全社会公平共享人工智能带来的益处，不断增强人民获得感、幸福感、安全感，促进人类社会和平发展和可持续发展；其次，运行应符合可理解原则和公平原则，人工智能应该能够为人类社会现有的道德所理解，切实保护各相关主体合法权益，促进社会公平正义和机会均等；再其次，人工智能的运行应当保持透明可见的原则，不让特定个人或少数群体遭受偏见、侮辱和歧视；再次，尊重生命权利，人工智能应最大限度避免对人的生命安全、身体健康、精神和心理健康造成伤害或潜在威胁，尊重人格尊严和个人隐私，保障人工智能参与者的知情权和选择权；最后，人工智能的发展应当可控，人类不从属于人工智能也不应受到人工智能的胁迫，保障人类在人工智能中的决定作用，当人工智能失控时应当有毁灭装置。

注释：

[1]中国网财经，人人皆可换脸 眼见不再为真：人工智能安全如何保障？finance.china/roll/20210108/5472031.shtml

作者简介

黄斌

北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人

黄斌律师，北京德和衡律师事务所数字经济与人工智能业务中心副总监，元宇宙科技与法律研究中心主任，深圳律协数字经济专委会副主任，北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人，公司业务部副主任，北大法律信息网签约作者，《互联网法律评论》特约专家，无讼公开课讲师，无讼专栏作者，百度百家号VIP作者，华中科技大学法律硕士，专利代理人，擅长专业领域为：数字经济、元宇宙、NFT、虚拟人、区块链、虚拟货币、公司法、建设工程、知识产权。黄斌律师专注于中小股东保护，深度研究数万个判例进行解码，从董事推荐、公司决议、股东退出等多维度完成了公司中小股东保护法律服务产品；在大学从事近十年建设法规教学，从建工合同的签订、入场、施工、变更、退场等多维度保护建工企业及实际施工人的权益；曾从事三年专利代理工作，参与了武烟集团公司知识产权战略规划。2017年完成江西省工商联课题“民企知识产权保护”，现为中国最大法律人社区无讼阅读“商标有道”专栏作者，在北大法律信息网和无讼阅读平台上发表过《中国好声音：到底是谁的好声音》等100多篇知识产权法文章，《麦当劳中国更名为“金拱门”相关法律问题评析》荣获“无讼”阅读2017年度专业文章第一名，《短视频版权保护的江湖风云》收录在《大数据—北大法律信息网文粹（2018-2019）》一书。代理案件中江西网络电视台诉暴风科技信息网络传播权侵权案入选江西省高院2017年十大知识产权经典案例、田某某侵犯商业秘密罪案（判三缓五）入选2021年江西省检查机关保护知识产权典型案例。

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